【案情】

　　　　2011年2月20日，被告人欧朝波接受“潘姐”之邀，伙同“潘姐”、韦志广、“廖姐”、“阿广”等人从柳州市驱车来到金秀县城。在来的路上，“潘姐”对人员进行分工，由被告人欧朝波装扮一神医的儿子在金秀县城的养老院大门等候，待“潘姐”带被害人来后对被害人说其家有血光之灾，“潘姐”等人则负责到县城内寻找“下手”的对象。经过预谋和分工后，2011年2月20日9时许，“潘姐”等人成功将一被害人带到被告人欧朝波处，被告人欧朝波即对被害人说其家将会有血光之灾，要用财物来摆贡才能消除。被害人信以为真，立即回家取来现金和首饰，并用黑色塑料袋装好来摆贡。当摆贡时，“潘姐”趁被害人不注意，用内装废纸卡的黑色塑料袋将被害人的黑色塑料袋调换，被告人欧朝波看了一眼被调包后的塑料袋对被害人说灾难解除了，并交代被害人三天之内不能打开来看。之后，被告人欧朝波等人逃离现场，离开金秀县城。2011年4月20日，被告人欧朝波被抓获归案。

【分歧】

　　　　一种观点认为，被告人欧朝波伙同他人采用迷信的方式虚构事实，骗取被害人的财物，数额较大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。

　　　　另一种观点认为，被告人欧朝波伙同他人采取秘密手段将被害人的财物调包，将被害人的财物占为己有，数额巨大，其行为已经触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条的规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。

【判决】

　　　　被告人欧朝波以非法占有为目的，采用迷信方式诱骗他人拿出财物后秘密将他人财物窃取，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪。被告人欧朝波归案后，能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，并积极赔偿被害人的经济损失，取得被害人的谅解，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。金秀瑶族自治县人民法院判处被告人欧朝波有期徒刑三年，缓刑四年。

【评析】

　　　　盗窃罪，指以非法占有为目的，秘密窃取数额较大的公私财物或者多次秘密窃取公私财物的行为。诈骗罪，是指以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。两罪都是财产犯罪，侵犯的客体都是公私财物所有权制度，两罪的犯罪主体都是一般主体，犯罪主观方面都要求具有非法占有公私财物的目的。两罪的区别，主要是犯罪行为的客观特征不同。行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手法使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是区分盗窃罪与诈骗罪的关键。本案中，被告人欧朝波伙同“潘姐”、韦志广、“廖姐”、“阿广”采用迷信的方式骗被害人用财物来摆贡后而将被害人的财物调包占为己有，既有诈骗的手段，也有盗窃的行为。究竟定诈骗罪，还是盗窃罪？金秀瑶族自治县人民法院在审理过程中认为，盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有他人财物，在秘密窃取的情况下，行为人取得财物是违反财物控制者意愿而占有财物；而诈骗罪是行为人通过欺骗手段（通常采用虚构事实隐瞒真相的方法）骗取财物控制者的信任，财物控制者基于这种信任主动将财物交付行为人占有。本案中，被告人欧朝波等人虽然采取了欺骗的手段，使被害人自愿取出财物交付被告人欧朝波等人，但被害人取出财物交付被告人是为了摆贡，以此消除“灾难”，并不是将自己的财物送给被告人欧朝波等人。而被告人欧朝波等人也是在摆贡时，趁被告人不注意之机，用装有废纸卡的黑色塑料袋将被害人用黑色塑料袋装好的财物秘密调包，占为己有，符合盗窃罪的犯罪构成要件。金秀瑶族自治县人民法院遂作出上述判决。