【案情】

　　　　刘某是某养猪场产房饲养员。2009年7月，刘某利用在猪场上班周围无人之机，将猪场里价值人民币12800元的四头甲种猪崽，扔到猪场围墙外之后，运回家中喂养。2010年2月15日，当刘某以同样的手段，将2100元的四头乙种猪崽运回家途中，被养猪场场长追踪拦截，人赃俱获。破案后，八头母猪已退还养猪场。

【分歧】

　　　　对本案的处理有两种不同意见：

　　　　第一种意见认为，被告人刘某利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。

　　　　第二种意见认为，被告人刘某利用工作上的便利，以非法占有为目的，秘密窃取单位财物，数额巨大，应以盗窃罪对其定罪处罚。

【评析】

　　　　笔者同意第二种观点：

　　　　一、职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。其突出的特点是，在客观要件方面上必须是利用自己的职务上的便利。

　　　　二、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其突出的特点是，行为人采用自认为不被财物的所有人、保管人、经手人发觉的方式占有财物。

　　　　本案中，刘某的职务是猪场的产房饲养员，职务权限是在种猪场的产房内实施饲养行为，对猪场内的财物没有管理的职责，也不能将猪崽自由带进带出猪场的大门，不属于法律上的“保管人”、“经手人”。刘某仅是“利用工作上的便利”，熟悉环境、接触财物，再暗中将猪崽占为己有，不属于“利用职务上的便利”。所以，刘某的行为不符合职务侵占罪的构成要件，符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪对其定罪处罚。