[案情]

　　　　2009年7月10日中午，受害人陈某某与被告人陈洪建因菜园边界的一棵芭蕉树权属问题而发生争吵，经旁人劝解而平息。次日十一时许，被告人邀请其大哥陈甲、堂弟陈乙一同到现场查看争议的那棵芭蕉树，并找陈某某之妻黎某评理，受害人陈某某正好从河边用马驮石头回到家，再次引起争吵，黎某便从家门口拿出一把风钩递给陈某某，在一旁劝解的陈甲见状上前与陈某某抢风钩，在拉扯中，陈某某用风钩打向被告人陈洪建，中其左膝，致其跌坐在一旁。陈乙随即冲过来与陈某某抢风钩。此时，被告人因疼痛而恼火，便从地上捡起一只玻璃瓶向陈某某砸去，砸中其左眼，致使其眼球萎缩，左眼角膜基质呈黄色混浊，左眼失明。经法医鉴定，陈某某的伤情属重伤。

[分歧]

　　　　第一种意见认为，本案中受害人用风钩打被告人在先，被告人还击受害人的行为是正在遭受不法侵害过程中实施。因此被告人的行为是正当防卫。

　　　　第二种意见认为，本案在拉扯风钩过程中，受害人用风钩打向被告人，中其左膝，致被告人跌坐在一旁。但旁人陈乙随即冲过来与受害人抢风钩，此时，被告人便从地上捡起一只玻璃瓶向受害人陈某某砸去，砸中其左眼，致使其眼球萎缩，左眼角膜基质呈黄色混浊，左眼失明。因此被告人的行为是故意伤害。

[评析]

　　　　被告人陈洪建的行为属于正当防卫还是故意伤害？笔者同意第二种意见。本案中被告人故意非法伤害他人身体健康，致一人重伤，其行为触犯了我国刑律，构成故意伤害罪。

　　　　我国《刑法》第二十条对正当防卫作出了明确的规定“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”从该条规定中，我们知道，正当防卫必须同时具备四个要件：第一、正当防卫的前提条件是不法侵害的存在；第二、正当防卫的时间条件是不法侵害正在进行时；第三、正当防卫的对象应当是不法侵害者本人；第四、正当防卫不能超过必要的限度。本案中被告人的还击行为是否成立正当防卫，关键在于是否具备正当防卫的时机和条件？被告人是在受害人拿风钩打中自己左膝后，跌坐在一旁，旁人与受害人在抢风钩，此时，被告人便从地上捡起一只玻璃瓶向受害人陈某某砸去，砸中其左眼，致使受害人重伤。也就是说被告人是在受害人对其不法侵害结束后，再对受害人实施的不法侵害致其重伤，被告人的行为缺乏正当防卫的条件和时机，不符合法律规定的正当防卫的构成要件。本案中被告人主观上具有伤害他人身体的故意，客观上致受害人重伤，因此其行为已构成故意伤害罪而非正当防卫。