内容摘要：未成年人是特殊群体，需要特殊保护。程序分流的内在属性体现了对犯罪未成年人的特殊保护，各种程序分流形式的外部实践也印证程序分流对犯罪未成年人特殊保护的功能。实践反映出酌定不起诉、建议公安机关撤回移送审查起诉、暂缓起诉等程序分流形式均存在缺陷，影响了程序分流对犯罪未成年人的特殊保护功能。

　　　　关键词：未成年人刑事案件　程序分流　形式　 效果

　　　　未成年人是一个特殊群体。一方面，他们生理、心理发育不成熟，辨别是非能力和自我控制能力较差，在做出行为时往往不像成年人那样深思熟虑，也不会如“经济人”那样计算行为的成本与收益，从而选择最佳的行为方案。[1]另一方面，他们可塑性强，犯罪后易于改造。未成年人犯罪有其自身特殊因素，社会和家庭也有不可推卸的责任，在一定程度上讲，未成年人犯罪是社会的产物，他们自身也是受害者。既然未成年人犯罪是一种社会病态，不利后果就不应由未成年人独立承担，他们脆弱的生命承受不起“刑罚之重”，因此未成年人犯罪案件应当采取与成年人犯罪不同的特殊处理，以实现对未成年人的特殊保护。

　　　　刑事诉讼中的程序分流是实现对未成年人特殊保护的有效途径。对未成年人犯罪案件实行程序分流，将未成年人从繁冗的普通程序中解脱出来，以避免其遭受不必要的折磨与痛苦已经成为世界的发展趋势。在我国，对未成年人的保护已经引起越来越多的重视，并出台了“教育、感化、挽救”的方针，宽严相济刑事政策和一系列关于处理未成年人刑事案件的司法解释。总的特点就是区别处理，这与程序分流似乎存在着契合点。

　　　　本文从程序分流的内在属性与犯罪未成年人的特殊保护存在契合点入手，说明程序分流保护犯罪未成年人的内在性，并在实践中考察了程序分流的外在表现形式对犯罪未成年人特殊保护的实际效果，印证程序分流对犯罪未成年人特殊保护的功能，并根据实践中出现的情况指出影响其功能发挥的相应问题，以期对加强未成年人的特殊保护有所裨益。

　　　　一、程序分流与犯罪未成年人特殊保护的契合点

　　　　契合点，就是两者存在的共通之处，而它们的契合点，就在于“特殊保护”的内涵与程序分流的内在属性有共通性。

　　　　（一）“特殊保护”的内涵

　　　　所谓“特殊保护”，主要就体现在未成年犯罪人与成年犯罪人的司法处遇存在的差异上，其本质内涵在于对未成年人采取区别于成人的司法处置。

　　　　我国犯罪未成年人特殊保护的具体内容包括未成年人刑事政策保护、犯罪未成年人实体保护和犯罪未成年人程序保护。未成年人刑事政策是指国家在预防和控制未成年人犯罪的直接目的推动下，为保护未成年人合法权益、促进未成年人健康成长而制定的各种方针、原则、策略以及具体措施的总称。犯罪未成年人程序保护，是指我国程序法中规定的保护内容，体现在未成年人刑事案件的诉讼程序全过程。当然，本文讨论的范围仅限于审查起诉阶段。至于犯罪未成年人实体保护，因为程序分流实质上就是检察机关依其起诉裁量权从程序上对案件所作的处分，并非对案件做出实体判定，所以本文对犯罪未成年人实体保护略过不谈。

　　　　（二）程序分流的内在属性

　　　　“程序分流”(Diversion)这一概念是舶来品。然而不论从立法角度还是司法实践角度考察，当今世界司法分流已具有全球范围内的普遍性，尤其是在未成年人司法程序中被广泛运用。[2]尽管如此，在学术界尚未有统一的关于“程序分流”这一概念的内涵界定，但是我们深究这一概念，却存在丰富的解释的可能性。从目的论角度考察，程序分流不同的价值衡量对应了两个纬度的概念界定：广义的司法分流，将其价值核心置于减少犯罪嫌疑人与司法程序的接触，即对犯罪嫌疑人的保护这一角度。程序分流涵盖所有的替代司法程序的社会规制措施，这些措施不仅仅包括尽早地结束侦查、审判程序，也包括尽可能地减少司法惩罚；狭义的程序分流，将价值核心置于诉讼效益，尽可能的避免司法审判程序，由社会规制程序取代司法程序，尽管该案件是可以被追诉的。[3]本文仅就狭义上的程序分流试作探讨，主要考察审查起诉阶段的程序分流。因此本文的“程序分流”，是指通过检察机关行使起诉裁量权在审查起诉阶段将案件从普通程序中分离，从而避免司法审判。

　　　　可见，狭义上的程序分流内在属性包括两个，一个是诉讼效益，另一个是避免“标签效应”。根据“标签理论”，犯罪不是天性使然，而是一枚社会将犯罪人抛弃的标签。这枚标签通过一定的仪式，特别是审判程序，对犯罪人贴上了犯罪的标签。它导致犯罪人有了对自我价值实现的能力的质疑，甚至不能正常生活，进而会导致其更加脱离社会，而成为真正的犯罪人或者更恶性的犯罪人。一个人一旦被贴上犯罪标签后，便会产生烙印效应，并且自觉不自觉地将自己修正为犯罪人形象。[4]

　　　　（三）两者的契合点

　　　　1．避免“标签效应”

　　　　一旦未成年人受到追诉和审判，社会大众都会给被追诉人贴上“罪犯”的标签，这会给他们的工作、生活、学习等造成一定的不利影响，即使将来刑满释放后，各种障碍仍然存在，这会使他们破罐子破摔，更加疯狂地报复社会，重新走上犯罪道路。实际上，有相当多的刑事案件完全没有必要经历审判阶段，对那些社会危害性不大的案件，以及在侦查和起诉阶段无法收集到足够的有罪证据的案件，完全可以在审前阶段分流出去，对那些情节轻微的以及证据不足的案件做出撤案、不起诉等无罪处理，避免“标签效应”给犯罪未成年人带来的恶劣影响，以便使他们重返社会，回归正常生活。

　　　　2．诉讼经济

　　　　诉讼经济，亦即法律程序应尽力缩小诉讼成本，而达到最大化收益。按照经济学的观点，只要资源是有限的、具有稀缺性，在资源利用的过程中就必然产生资源利用的成本和产生的收益的比较问题。司法资源是有限的，那么在利用司法资源惩罚犯罪的过程中就必然要求国家合理地配置司法资源，确保司法资源的耗费降低到最小的程度，对于轻微案件，应当用尽可能少的司法资源对之进行处理。如果不加区分地把所有未成年人犯罪案件都起诉到审判机关，无疑会增加许多工作量，造成司法资源的极大浪费。检察机关根据案件的实际情况，对未成年人轻微刑事案件行使自由裁量权，做出程序分流处理，可以使轻刑案件的刑事诉讼程序得以简化和迅速处理，从而缩短诉讼时间，减少诉累。

　　　　综上所述，程序分流的内在属性体现出的“特别处理”与“特殊保护”的“差异处理”内涵特征存在共通性，程序分流对犯罪未成年人的特殊保护具有内在性。

　　　　二、未成年人犯罪案件的程序分流形式

　　　　（一）法定形式

　　　　在审查起诉阶段，我国立法明确规定的程序分流形式表现为不起诉和建议公安机关撤回移送审查起诉。立法缺乏针对未成年人犯罪案件的程序分流的相关规定，未成年人犯罪案件的程序分流比照上述两种形式实施。

　　　　1．不起诉

　　　　根据96年刑诉修正案第15条、第140条和第142条的规定，不起诉分为法定不起诉、酌定不起诉和证据不足不起诉三种情形。

　　　　在审查起诉阶段，三者中唯一体现追诉裁量、承担程序分流功能的就是酌定不起诉制度。有人认为存疑不起诉也属于诉讼分流的一种类型，因为刑事诉讼法第140条第4款规定人民检察院对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件的，可做出不起诉的决定，这里的“可以”即意味着检察机关享有自由裁量权，对此类案件，检察机关可以起诉，也可以不起诉。但笔者认为这个“可以”的说法是值得商榷的。证据不足属于不具备起诉条件的情况，因为提起公诉的条件必须符合第141条的规定，即犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实充分，依法应当追究刑事责任等。既然证据是不符合起诉条件的，因而就不能提起公诉。这里的科学表述应为“应当”，而不是“可以”。因此，对此类案件，检察机关应当做出不起诉的决定，“既然根本就不存在起诉之可能，何来起诉与否的选择权”？[5]

　　　　酌定不起诉，也称相对不起诉。根据刑事诉讼法第142条第2款的规定，对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以做出不起诉决定。由此，酌定不起诉的适用必须具备两个条件：一是犯罪嫌疑人的犯罪事实己经查清，证据确实、充分；二是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。对于这种情形，检察官享有起诉裁量权，即经由人民检察院裁量，可以起诉，也可以不起诉，对于具体案件起诉与否，由人民检察院酌情而定。显然，我国关于酌定不起诉的适用范围较窄。

　　　　2．建议公安机关撤回移送审查起诉

　　　　建议公安机关撤回移送审查起诉由《人民检察院刑事诉讼规则》第262条所规定。虽然“建议公安机关撤回移送审查起诉”要求有“犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为”或“发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为”等事实才能建议公安机关撤回移送审查起诉，起诉裁量权貌似受到了限制，但是细看之下也不难发现此规定略显模糊，条件过宽，检察机关在“建议公安机关撤回移送审查起诉”方面有很大的自由裁量空间。尽管受到许多质疑，但实践中“建议公安机关撤回移送审查起诉”俨然已经成为检察机关结案的第三种重要方式得到越来越多的运用，所以并不妨碍它成为程序分流的非常规形式。

　　　 （二）实践的探索形式

　　　　1．暂缓起诉

　　　　暂缓起诉制度在世界各国较为普遍，是程序分流的一种重要形式，如德国、美国、日本和中国台湾等。我国大陆立法没有规定暂缓起诉制度，仅在地方司法实践中被积极探索。

　　　　所谓暂缓起诉，指检察官对已经具备追诉要件的犯罪，在一定条件下，以令被追诉人遵守或履行一定事项代替提起公诉，若被追诉人信守承诺，在暂缓起诉期间不违背应遵守事项，检察官即不再对其进行追诉，被追诉人不必到法院接受审判的制度。[6]是否该设立暂缓起诉制度在我国有着激烈的争论[7]，从现实来看，暂缓起诉体现着宽严相济的刑事政策，强调对犯罪未成年人的保护，是诉讼经济的现实要求，也是轻刑化和非刑罚化的国际趋势，暂缓起诉的实践探索是非常有现实价值意义的。

　　　　2．社区服务令

　　　　2001年出现的首例社区服务令成为程序分流的另一种尝试。2001年5月26日，石家庄市长安区人民检察院审查起诉部门向一犯有盗窃罪的未成年犯罪嫌疑人下达了一个特殊的法律文书——社区服务令，指令其到某居委会进行无薪社会服务，服务期限自2001年5月26日至2001年7月26日。该居委会受长安区检察院的委托，组成了帮教感化小组，制订了一系列帮教的具体计划。在社区服务令执行期间，该未成年人除参加了一些公益性劳动外，还被安排了读法律书，听残废军人讲人生、讲传统，参观烈士陵园等有益活动。2001年7月26日，社区服务令期满，长安区人民检察院鉴于该未成年人在社区服务令期间表现良好，对其做出了不起诉的决定。[8]“社区服务令”是世界上许多国家在刑事司法中普遍采取的措施，是配合暂缓起诉制度运用的一项重要程序分流教育措施。

　　　　三、程序分流对犯罪未成年人的特殊保护效果

　　　　可见，在审查起诉阶段，程序分流的形式是有限的，于是引出了一个亟待讨论和验证的问题：有限的程序分流形式对犯罪未成年人特殊保护的实际效果如何？以下以“特殊保护”的内容为重点进行考察。

　　　　（一）基于刑事政策保护方面

　　　　2004年12月，中共中央政治局常委、中央政法委书记罗干在全国政法工作会议上提出宽严相济的刑事政策。与该政策相适应的是，最高人民法院于2006年1月颁布施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》就未成年人的年龄认定问题、罪与非罪、情节轻微的理解、适用缓刑、免于刑事处罚的情形等问题做了较为详细的阐释。2006年3月，两高的工作报告中指出贯彻宽严相济的刑事政策，而最高人民检察院的工作报告首次将该政策与未成年人犯罪联系在一起，明确指出：坚持区别对待，对严重刑事犯罪坚决严厉打击，依法快捕快诉，做到该严则严；对主观恶性较小、犯罪情节轻微的未成年人、初犯、偶犯和过失犯，贯彻教育、感化、挽救方针，慎重逮捕和起诉，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉，做到当宽则宽。该司法解释的出台和工作报告使得办理未成年人案件有了更为明确的法律依据和政策指导。2006年12月，最高人民检察院在《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中规定办理未成年人犯罪案件，要对未成年犯罪嫌疑人的情况进行调查，了解未成年人的性格特点、家庭情况、社会交往、成长经历以及有无帮教条件等情况，除主观恶性大、社会危害严重的以外，根据案件具体情况，可捕可不捕的不捕，可诉可不诉的不诉。对确需提起公诉的未成年被告人，应当根据情况依法向人民法院提出从宽处理、适用缓刑等量刑方面的意见。并随即通过了新修订的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》增加、完善了办理未成年刑事案件的九项制度，并就“可诉可不诉的不诉”原则进一步具体化。这就意味着从2006年底开始，宽严相济刑事政策对未成年人保护的侧重点不光是对更多的犯罪情节较轻的未成年人做出酌定不起诉决定，而且要对被不起诉人做好社会调查和帮教工作。

　　　　在政策指导引下，程序分流对未成年人的特殊保护的作用越来越明显。首先，酌定不起诉已经尝试被适用于较严重的罪名，如抢劫罪，在校学生的寻衅滋事也尝试作酌定不起诉，扩大了犯罪未成年人的保护范围，且效果较好。如宋英辉教授在Z省Y市的实证调查就表明酌定不起诉的扩大适用对未成年人保护有积极影响，调查采样的14人中重新犯罪率为0。[9]其次，检察机关在进行程序分流后，更注重后续的程序分流帮教考察。如海淀区人民检察院的帮教“三部曲”，使未成年人在履行社区服务令的同时，形成检察院和家长的有效连动帮教模式，并卓有成效，直到目前为止，2006、2007年做出不起诉决定的42名未成年嫌疑人无一人重新犯罪。[10]

　　　　（二）基于程序保护方面

　　　　对犯罪未成年人的程序保护体现在程序分流具体形式的司法实践状况上，由于刑事政策的宏观性及相关配套制度的不足，程序分流的具体形式在实现未成年人程序保护的实践中，均存在一定的问题。

　　　　1．酌定不起诉的实践状况

　　　　与西方法治发达国家相比[11]，我国的酌定不起诉适用比例相当地低。据统计，96年刑诉修正案将免予起诉废除代之以3种情形的不起诉，1997年全国的不起诉率占4.2%，由于繁杂的适用程序和较窄的适用范围，到1998年，不起诉率降至2.5%。自此，不起诉率一直保持较低的水平，在2%到3%之间徘徊，1999年占到约2%，2000年占2.4%，到2002年小幅上升至3%，2003年又降至2.8%，2004年占3.3%，到2005年占到2.4%。[12]

　　　　虽然中国的不起诉率非常低，但是不能忽略以下几个方面。首先，中国与西方法治发达国家相比犯罪起点较高，对相对轻度的违法行为不纳入刑法调整的范围。如果将这些违法行为也纳入刑法调整范围，那么中国程序分流的适用率将大幅上升。其次，在如此低的不起诉率中，绝大多数的不起诉案件为未成年人案件。以北京市海淀区人民检察院为例，1999年共有6起案件13个犯罪嫌疑人被分流处置，其中4起案件9个犯罪嫌疑人为未成年人。[13]据另一区级人民检察院统计，该院2004年共受理各类未成年人犯罪案件47件111人，其中有43件102人被提起公诉，起诉率为91.90％，4件9人被做出不起诉处理，不起诉率为8.1%，[14]远高于同期的不起诉率。

　　　　所以我们在面对不起诉比例偏低的现实时，应该从另一方面看到酌定不起诉对犯罪未成年人的“偏爱”，未成年人相对较高的酌定不起诉适用率也体现了程序分流对他们的特殊保护，尽管远远不够。

　　　　2．建议公安机关撤回移送审查起诉的实践状况

　　　　与不起诉适用率形成鲜明对比的是，建议公安机关撤回移送审查起诉的适用率远远高于不起诉。以北京市顺义区人民检察院为例，2002年公安撤案27件29人，占全年收案总数3.5%,不起诉1件1人，比例是0.1％。2003年公安撤案30件37人，占全年收案总数4.6%,不起诉0件0人。2004年公安撤案59件75人，占全年收案总数6.9％，不起诉3件，比例是0.3％。[15]在这里我们可以看到一个趋势，那就是建议公安机关撤回移送审查起诉的适用率逐年上升，而不起诉率保持低位波动，似乎前者更为检察机关与公安机关欣然接受。

　　　　其在适用于未成年人犯罪案件方面，也显示了上述趋势。根据左卫民教授在C省的四个检察院做的实证调研报告显示，同年四个检察院共对2人做出不起诉决定，占全部未成年人数的1.46％，而建议公安机关撤回起诉的是4人，比例为2.91％，[16]后者的适用比例是前者的一倍。尽管适用率高，但是建议公安机关撤回移送审查起诉这项制度一向受到众多的质疑和批评，因为它侵害了犯罪嫌疑人的国家赔偿权[17]，所以对未成年人的较高适用率，只能视为是对酌定不起诉的补充。

　　　　3．暂缓起诉及社区服务令的实践状况

　　　　2000年武汉市江岸区检察院首次尝试运用暂缓起诉制度对两个未成年人适用暂缓起诉。[18]各地的检察机关还出台了一些内部的指导性文件，用以规范暂缓起诉在地区内的施行。例如，北京市海淀区人民检察院制定了《实施暂缓起诉制度细则》，规定暂缓起诉的适用对象为涉嫌犯罪的未成年人，且需满足以下条件：（1）案件的犯罪事实清楚，证据确实、充分；（2）犯罪情节较轻，可能判处三年以下有期徒刑；（3）犯罪嫌疑人犯罪后有悔改表现，不致再继续危害社会；（4）犯罪嫌疑人系初犯，偶犯或者是共同犯罪中的从犯、胁从犯；（5）具备良好的帮教条件。再如，郑州市金水区人民检察院制定了《刑事案件暂缓起诉规则》，同时制定了《暂缓起诉的办理程序》，要求主诉检察官随时与被暂缓起诉人所在学校、机关及所在地政府部门和帮教小组联系，了解和掌握被暂缓起诉人在暂缓起诉期间的表现。被暂缓起诉人在暂缓起诉期间内，自觉接受监督和教育，有悔罪表现，并且没有新的违法犯罪行为发生的，暂缓起诉期满后1个月内，经检委会研究，决定不起诉。[19]

　　　　从社会效果来看，全国各地检察机关在实行暂缓起诉制度后，明显收到成效，重新犯罪率几乎是零。绝大多数被暂缓不起诉的犯罪嫌疑人在考察期内能够认真履行规定义务，通过有效的社会监督，能够自觉改正，唤醒感恩的心和做人的良知，成为有利于社会的人。如上海长宁区人民检察院自1992年至2003年8月，共对近20名未成年人做出暂缓起诉处理，其中4名被提起公诉，其余的均获不起诉处理，被不起诉的青少年近年顺利升入大学或者走上工作岗位。福建石狮市检察院对涉嫌盗窃的高中生小露做出暂缓起诉的处理。在处理案件过程中，检察官发现小露系初犯，平时遵纪守法，学习较好，目前已经进入高考复习阶段，如果起诉他可能会影响他一生前途，经过几次研究，检察院最终做出暂缓起诉决定，让小露重返校园参加高考。结果，小露以优异成绩考上了大学。

　　　　上述案例在一定程度上反映了暂缓起诉对象回归社会的总体趋向和特点，但是对所有暂缓起诉对象回归社会后的情况至今尚未有完整的统计数据支持。

　　　　社区服务令由检察机关发出的方式在实践中较少见，笔者也没有搜索到相关的实证数据来考察实际效果。但是作为暂缓起诉的配合帮教措施，不能回避的一个问题就是帮教的效果，防止帮教工作流于形式使其落到实处才是最重要的，如果仅仅依托司法机关或家属、所在单位、学校的力量，所发挥的作用还是比较有限的。

　　　　综上所述，程序分流的外在表现形式对犯罪未成年人的保护有“偏爱”和针对性，运行的实际效果也体现其对犯罪未成年人的特殊保护作用。但是，运行的实际效果反映，程序分流的法定形式和实践探索形式存在“功能倒置”的现象。酌定不起诉是法定的程序分流方式，本应承担主要的未成年人特殊保护职责，但它缺乏实践形式的针对性，刑事政策很大程度上左右了它对犯罪未成年人保护的倾向。较低的适用率和建议公安机关撤回移送审查起诉适用率的上升从另一点说明酌定不起诉存在着适用上的制度性障碍。暂缓起诉是实践探索形式，具有针对性，是理想的未成年人特殊保护制度，但是缺乏法定形式的“外衣”，特殊保护的作用大打折扣。以上反映的问题，将在下文予以分析。

　　　　四、程序分流在犯罪未成年人特殊保护方面存在的问题

　　　　（一）酌定不起诉范围过窄、程序过严及不起诉指标的设定，极大地限制了不起诉在未成年人犯罪中的适用

　　　　1．适用范围过窄

　　　　未成年人相对不起诉的客观标准是：犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。犯罪情节是指全案主客观各方面的情节，如犯罪对象、手段、结果等。犯罪情节是一个比较复杂的问题，至于什么情形才算是犯罪情节轻微既无立法的明文规定，也无相关的司法解释，让人无所适从，这使得检察机关的自由裁量权缺乏可操作性。结果检察官在办理未成年人案件时对“犯罪情节轻微”就适用“自由心证”，灵活掌握。但实践中的做法往往是认为最高法定刑为3年以下有期徒刑的行为才是“犯罪情节轻微”。但是，衡量犯罪情节是否符合“轻微”的要求，必须认识到行为人的主观认识因素、意志因素和过错直接影响到其主观恶性的程度。对于未成年人而言，其犯罪情节与他的年龄大小、对社会的认识程度以及自我控制能力相关。对于低龄犯罪，虽然有些行为从表面上看属于社会危害性较大的犯罪，但结合行为人的主观方面和行为的客观方面就并非如此。一般来说，行为人系偶犯、初犯、胁从犯等，其行为表现出的主观恶性不大、行为本身的性质较轻、后果不严重的，就可以认定为“犯罪情节轻微”，考虑适用相对不起诉。“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的”这一客观标准过于严格，适用范围过窄。[20]这样一来，虽然情节轻微，但不具备法定的不需要判处刑罚或者免除刑罚的条件，或者符合依照《刑法》规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，但犯罪情节不轻微的案件，都不能适用酌定不起诉。这就大大限制了相对不起诉的适用。

　　　　2．程序过严

　　　　为了防止酌定不起诉的滥用，法律规定了复杂的运作程序予以监督。根据《人民检察院刑事诉讼规则》第261条、第289条规定，“对于拟作酌定不起诉的案件，承办案件的检察官经过审查认为可以做出酌定不起诉决定的，将意见报部门负责人，起诉部门对该案件进行讨论，然后应当将部门意见和承办人意见一并报主管起诉工作的检察长，检察长决定后交由检察委员会讨论决定。如果检察委员会讨论意见有分歧，还要报请上级检察机关审定”。如此繁琐和严格的程序也导致检察官不敢轻易做出不起诉的决定。未成年人案件酌对不起诉的适用对于具体的办案人员来说，既然如此困难，很多人自然也就知难而退，选择更为妥当和省心的方式——起诉。

　　　　3．不起诉指标的不当设定

　　　　高检院(1998)12号文件下发后再次重申要求各院做到：符合酌定不起诉的案件（除个别情况外），均应起诉，这严格控制的刑事司法政策精神在全国得以贯彻。另外，在检察业务工作考核中也设置了道道严格控制的关口，明确规定了刑事案件的不起诉率，甚至有的地方将不起诉率作为评定公诉办案质量的重要标准。而控制不起诉率的考核机制发挥的作用显然比法律法规、司法解释要大得多。往往上级检察机关文件下发后，下级检察机关都明令严格控制不起诉比例，要求降低不起诉率，甚至出台细化到不起诉率不得超过多少的规定。这也是酌定不起诉的适用率一直保持稳定低水平的根本原因，为了控制不起诉率，有的地方就采取了建议公安机关撤回移送审查起诉这种非常规的程序分流形式。

　　　　不可否认，规定适用不起诉的适用比例，出发点是好的，是为了防止在适用这项制度中发生权力滥用或腐败问题。但是，客观上不同的时期以及同一时期不同的地域，犯罪的情况都不会相同。而每个人民检察院有多少案件符合不起诉法定条件，这是任何人事先都难以确定的，因此，规定适用不起诉的比例可能是不科学的。另外，未成年人是特殊的弱势群体，与成年人一起适用额定范围的不起诉显然不科学，因为未成年人既有容易受外界影响犯罪的一面，也有易于改造的一面。

　　　　（二）公、检两家“重配合、轻监督”，导致建议公安机关撤回移送审查起诉普遍适用

　　　　由于公、检二家多年来形成的惯例，特别是对一些存在证据瑕疵的案件，退查会影响公安机关的退查率，不起诉又会影响检察机关的不起诉率，因此公安机关将案件撤回是避免影响考核结果的最好办法，也是结案的最好选择。另外，如上文所言，不起诉决定程序很复杂，又直接影响前期诉讼行为机关的评优评先，从这一点上说，没有监督和救济程序的“撤案”处理，最为“经济”。但由于撤案不在起诉部门的法定权限之内，故而采用建议公安撤案的方式，与公安机关通气协商。出于利益的考虑，公安机关也乐于接受检察机关公诉部门的撤案建议，并以此做出撤案决定。整个过程中，无论是起诉部门，还是公安机关都回避了法律规定的程序和权限。说到底，这是司法领域内公权机关的一种执法交易。[21]因此，案件进入审查起诉阶段后，尽管检察机关只是建议撤案，表达的是一种倾向性意见，但这种建议权在终止诉讼的效力方面，与决定权并无二致。

　　　　但是并不能认为建议公安机关撤回移送审查起诉就一无是处，相反，在我国现行刑事司法制度短期内难有改变的现状下，对未成年人轻微刑事案件建议公安机关撤案，对于节约诉讼资源、提高办案效率，恢复建立适合未成年人生活的良好人际关系，使未成年人重新回归社会、接受改造，具有十分重要的现实意义。

　　　　（三）暂缓起诉的“尴尬”

　　　　暂缓起诉的实践取得了良好的社会效果，但是没有统一立法规定支持的实践始终面临着“违法试验”的尴尬，检察机关的大胆实践也有超越职权的行为嫌疑。

　　　　目前暂缓起诉实践中面临的最大问题是缺乏法律的规范和理论的指导，各地的认识十分模糊，做法也极不统一，某种程度上导致了“人文关怀”在司法实践中异化为“人情关怀”。[22]实践中存在的问题并不是否定暂缓起诉在我国适用的理由。因为实践中总要摸索经验，我国实际情况与国外情况不尽相同，当然不能全部照搬，必须找到一个适合自身特点的暂缓起诉程序。我们暂缓起诉是否可行需要经过实践，实践是检验真理的唯一标准。实践证明暂缓起诉制度应在我国刑事诉讼制度中予以设立，这足以回应现阶段在我国存在的诸多质疑。

　　　　五、结语

　　　　基于诉讼经济和尽可能的避免标签效应考量；基于未成年人心智上的特殊性而导致的行为特殊性所承载的未成年人司法程序的教育导向的考量；基于多元化时代下多元的纠纷解决机制和司法途径的固有缺陷的考量，笔者认为对程序分流进行考察，明确其对犯罪未成年人的特殊保护作用，使尽量少的未成年人接触司法审判程序，而通过分流处置的方式使其回归社会是非常可行和必要的。

　　　　一项制度的好坏该由社会效果来评判，程序分流的外在表现形式在对犯罪未成年人特殊保护的实践中都取得了良好的效果，足以说明程序分流对未成年人的保护来说是个好的制度，尽管程序分流存在着某些自身的缺陷和外部障碍，影响了程序分流对未成年人特殊保护功能的发挥。

　　　　本文最后根据实践状况提出了相应的问题，分析了其原因，但是无意给出相应的对策，因为现有的制度架构已经在诸多价值中维持一种平衡，是否该通过制度变革来改变我国程序分流机制并不只是一个技术上的问题，而更应该是一个立法者与司法者以及社会公众的价值选择问题。我们应当展望未来，并踏实地实践，相信我国的程序分流机制和未成年人的司法保护制度都会走上正确的发展道路。

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[1] 丁川：“浅谈未成年人不应成为累犯”，《中国经法论丛》，2007年第六卷，第29页。

[2]注：程序分流（Diversion）这一概念最早见于1967年美国的官方文件中，参见The President’s Commission on Law Enforcement and Administration of Justice(Ed.):Task Force Report: Juvenile Delinquency and Youth Crime, Washington D.C 1967，目的是在正式审判程序之前就应当尽量使被追诉人从繁冗的普通程序中解脱出来，以避免其遭受不必要的折磨与痛苦。[日] 西原春夫主编：《日本刑事法的形成与特色》，李海东等译，法律出版社1997年版，第424页。尽管程序分流面临众多的质疑，但是这一概念还是被广为流传，并逐渐被亚洲、欧洲等地区采纳并纳入司法实践。联合国公约也肯定了程序分流的积极作用，在1990年通过的《联合国关于检察官作用的准则》第19条中规定：“在检察官拥有决定应否对少年起诉酌处职能的国家，应对犯罪的性质和严重程度、保护社会和少年的品格和出身经历给予特别考虑。在作这种决定时，检察官应根据有关少年司法审判法和程序，特别考虑起诉之外的可行办法。检察官应尽量在有绝对必要时才对少年采取起诉行动。”

[3] 参见张小玲：“刑事诉讼中的‘程序分流’”，载《政法论坛》，2003年4月，第21卷第2期。

[4] 周长军著：《刑事裁量权论》，中国人民公安大学出版社，2006年第l版，第254页。

[5] 宋英辉：《刑事诉讼原理》，法律出版社2004年第1版，第31页。

[6] 徐静村：《中国刑事诉讼法（第二修正案）学者拟制稿及立法理由——条文、释义与论证》，法律出版社2005年版第1版，第190页。

[7] 参见宋英辉主编：《刑事诉讼法学研究述评（1978－2008）》，北京师范大学出版社，2009年，第328页。

[8] 黄道城、裴维奇：“对长安区检察院‘社会服务令’的理论评价”，载《河北法学》，2002年第2期，第43页。

[9] 参见宋英辉：“酌定不起诉适用中面临的问题与对策——基于未成年人案件的实证研究”，载《现代法学》2007年1月第1期。

[10] 参见庄晓晶、程晓璐：“未成年人不起诉案件实证研究”，载《中国检察官》，2009年第2期。

[11] 比如，法国不起诉的案件数量达到了案件总数的30％－70％。 刘新魁：“法国的检察制度”，载《人民法院报》2004年7月23日。2003年的德国司法统计显示，在检察院处理的案件只有12％的案件被起诉到了法院，而美国加利福尼亚州2003年的司法统计则显示，检察官做出不起诉决定的有14％。参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿西姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例 两种制度——美德刑事司法比较》，郭志媛译，中国法制出版社2006年版，第420页。

[12] 同引注⑤。

[13] 陈光中、[德]Albrecht H.?J.主编：《中德不起诉制度比较研究》，中国检察出版社2002年版，第104页。

[14] 孙胜歌、张寒玉：“多环节进行未成年人刑事检察改革”，载《检察日报》，2003年9月2日，第3版。

[15] 参见王立德、李旺城：“透视‘撤案’程序危机 提高法律监督能力——对顺义区近三年公诉阶段公安机关撤回案件德实证研究”，载《中国检察官》，2006年第2期。

[16] 参见左卫民著：《中国刑事诉讼运行机制实证研究》，法律出版社2008年第1版，第238页。

[17] 根据《国家赔偿法》和《人民检察院刑事赔偿工作规范》，对已经逮捕的犯罪嫌疑人，检察机关做出法定不起诉决定的，犯罪嫌疑人有权提请国家赔偿；做出存疑不起诉的，经审查逮捕确有错误的，犯罪嫌疑人也有权提请国家赔偿，但公安撤案后做出撤销案件决定，则犯罪嫌疑人往往得不到司法机关违法侵权行为的确认，无法请求国家赔偿。

[18] 樊崇义、叶肖华：“论我国不起诉制度的构建”，载《山东警察学院学报》，2006年第l期。

[19] 范俊：“宽严相济刑事政策在检察诉讼环节的适用”，载《中国检察官》2007年第1期，第25页。

[20] 同注⑦。

[21] 同注13。

[22] 孙力、刘中发：“暂缓起诉制度再研究”，载《法学杂志》，2004年9月期，第57页。