[案情]

　　　　2010年4月19日17时30分，洪某将其父亲的银行卡拿到县城邮政储蓄自动取款机处领取存款1000元借给亲戚，当其取得款后即到取款机外将款交给亲戚时没有把卡取出。随后，被告人吴某也到该储蓄自动取款机处领取存款。在其插卡时发现有一张银行卡在取款机里，吴即用此卡分4次每次领取2000元，共冒领赃款8000元。当洪某转到取款机处找卡时，发现钱被吴某冒领，在洪某的追索下吴某当场退给洪某4000元后离开现场。吴某离开现场不久，洪某查看自己的卡发现还有4000元被吴某取走。

[分歧]

　　　　对于本案被告人行为的定性有二种意见。

　　　　第一种意见认为，本案被告人的行为应定盗窃罪，理由：本案被告人在自动取款机上发现他人遗忘的信用卡处在自动取款状态，就利用该卡在银行取款机上取得大额现金。本案虽然有冒用他人信用卡的行为，但取款机不可能产生认识错误，也就不存在冒用他人的信用卡，使他人陷于认识错误或持续陷于认识错误，因而自动地向行为人交付财物的行为，相反，本案被告人的行为是一种以非法占有为目的，秘密窃取的行为，故此种行为应以盗窃罪论处。

　　　　第二种意见认为，本案被告人的行为应定信用卡诈骗罪，理由：被告人从取款机中取钱是冒用他人信用卡的行为，在主观上具有冒用意思，将财物骗到手，在客观上积极实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，非法以持卡人的名义使用信用卡，在自动取款机上取款，使银行取款机的电子识别系统陷入错误认识从而“自愿”交付钱款，至此信用卡所承载的经济利益发生了转移，没有该欺骗行为，信用卡所代表的财产权利就不能成为现实，故本案应定为信用卡诈骗罪。

[评析]

　　　　就本案而言，笔者同意第二种意见即本案被告人的行为应定信用卡诈骗罪，因为在本案中被人从取款机中取钱是冒用他人信用卡的行为，虽然行为人是从不具有人的灵性的ATM机上取款，但是ATM机能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的，按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，对于ATM机，客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。因此，此时行为人冒用他人信用卡的行为实质上是冒用他人身份证的行为，而使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，主观上具有冒用意思，将财物骗到手，在客观上积极实施了虚构事实、隐瞒真相的欺骗行为，非法以持卡人的名义使用信用卡，在自动取款机上取款，使银行取款机的电子识别系统陷入错误认识从而“自愿”交付钱款，至此信用卡所承载的经济利益发生了转移，没有该欺骗行为，信用卡所代表的财产权利就不能成为现实，综上所述，本案被告人吴某冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额较大，行为完全符合信用卡诈骗罪的犯罪特征，认定其行为构成信用卡诈骗罪，更能体现刑法关于罪刑法定原则的立法本义。