案情：

　　　　2011年2月2日，被告张云向原告李华借款3万元用于做生意，双方写了一份借款合同。合同约定，借款期限为3个月，如果张云到期不还款，将承担借款总额的20％作为违约金。借款到期后，张云生意失败无法按期还款，李华多次催讨无果，于2011年7月5日起诉至法院，要求张云返还3万元并支付违约金。

分歧：

　　　　案件经审理后形成三种意见： 一是民间借贷中约定违约金的条款无效；二是民间借贷中约定违约金的条款有效，但是约定违约金的数额不能过高；三是法院是否应对违约金的数额主动进行审查。

评析：

　　　　民间借贷是一种古老的借贷方式。从法律意义上讲，民间借贷是指自然人之间、自然人与企业（包括其他组织）之间，一方将一定数量的金钱转移给另一方，另一方到期返还借款并按约定支付利息的民事行为。《民法通则》第九十条规定“合法的借贷关系受法律保护”。 《合同法》第二百一十条明确规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。上述条文确定了只要出借人与借款人在实施订立、变更和终止借贷行为时，在形式和内容上符合法律规定，国家就对债权人的合法权益予以保护。

　　　　在前述案件中，首先确定了原、被告双方订立的借款合同是有效的合同，再分析借款合同中违约金条款的效力问题。

　　　　 《合同法》第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。原、被告签订的借款合同是双方的真实意思表示，不违法《合同法》的规定，即可以认定是有效的借款合同。

　　　　借款合同中违约金条款的效力：

　　　　借款合同中关于约定利息的情形：依据《合同法》第211条第1款的规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”而约定利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。而对于出借人将利息计入本金计算复利的，不予保护。另外，公民之间的无息借款，有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或者未约定偿还但经出借人催告后，借款人仍不偿还的，出借人要求借款人偿付逾期利息，应当予以准许。

　　　　民间借款合同中是否可以约定违约金，目前的法律和司法解释均没有明确规定。对于双方当事人在借款合同中约定违约金的，其效力尚待定。笔者认为，要确定民间借贷违约金的效力，必须要对违约金的性质即违约金是补偿性还是惩罚性，进行分析。合同法第207条的规定限定了借贷合同的违约责任承担方式仅为支付逾期利息，而且借贷合同的标的物为货币本身，因此，出借人的损失只能是利息损失。而《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”该规定体现了违约金数额和实际损失相匹配的理念，体现了违约金的补偿性特征。

　　　　《合同法》第114条第三款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，当事人支付违约金后，还应当履行债务。”这体现了违约金具有一定的惩罚性质。

　　　　笔者认为，以民间借贷合同来说，当事人就逾期还款约定违约金，相当于合同法规定的迟延履行违约金，带有一定惩罚性质。由此从违约金的性质来看，案例中的借款合同中的违约金条款是有效的条款。

　　　　《合同法》第207条所规定，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。这里的逾期利息是对出借人的一种补偿。最高人民法院于1991年8月颁布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》的第6条规定：“民间借贷的利息可适当高于银行利率，但最高不得超过同期银行贷款利率的4倍，超出部分的利息法律不予保护。由此可以看出，民间借款合同可以约定逾期利息，但是不能超过法律规定的限度，超过的约定是不受法律保护的。最高人民法院法释（1999）8号《关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》与法释〔2000〕34号关于修改《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的批复，确立了人民法院在审理相关案件中，计算逾期付款违约金的标准参照中国人民银行有关计收逾期贷款利息的标准并随之变化而改变。

　　　　对双方借款合同中约定违约金“超四倍”利率的处理情况：1、 如果约定利率超过四倍，但当事人实际没有按约定的利率支付，或没有支付利息，发生纠纷后，四倍以内的应予支持，超过四倍的利息不予支持。2、借款合同订立时，约定借款利率没有超过银行同类贷款利率的4倍。履行中，因国家金融政策调控，导致约定借款利息超过银行同类贷款利率4倍的，利息应按当事人的约定处理。 3、借款合同中未约定逾期利率，当事人主张逾期利息的处理，则借款利率不高于银行同期同类贷款利率。

　　　　综合上述分析，可以看出，借贷双方所约定的违约金实质上就是逾期利息。逾期利息实质上也就是违约金。但是如果双方约定的违约金数额明显过高，法院应对违约金、违反民法公平原则或者有放高利贷规避法律嫌疑的进行审查。