【案情】

　　　　被告人满某与梁某共同密谋后，于2007年8月17日一起到县城行骗。次日14时许，二人到农行营业厅寻找目标，最后选定在该营业厅办理存款业务的韦某、杨某夫妇作为对象，并获取了取款密码，后尾随韦某夫妇；趁韦某夫妇在快餐店就餐之机，梁某到快餐店旁边的店铺买了一匝冥币和一双袖套为作案工具；当韦某夫妇就餐后到县菜市场鸡鸭行时，梁某假装与韦某谈做八角生意，让被告人满某经过旁边时并假意掉落装有一匝人民币（冥币）的食品袋，梁某马上拾起并说是人民币，同时邀请韦某夫妇到县城广场分钱，到广场后，梁某将捡得的“人民币”（冥币）装进事先准备好的袖套内罩住清点，说有10000元人民币，韦某夫妇信以为真。这时被告人满某赶到广场，对三人质问并搜身，杨某将自己的现金500元和一本存有12000元的活期存折拿在手上，声称是自己的，梁某将现金和存折从杨某的手上拿过来并塞进装“人民币”的袖套内，趁韦某夫妇不注意时，又将现金和活期存折从袖套内取出放进自己的裤袋内，然后将装有“人民币”的袖套递给韦某夫妇，被告人满某见状并说此事与韦某夫妇无关，韦某夫妇拿着梁某递给的袖套离开广场。次日，二人用杨某的活期存折在农行将存款取出11950元（包括支付异地取款手续费50元），加上在杨某手上得的现金500元，共计12400元，二人各分得赃款6200元。

【分歧】

　　　　对于本案被告人的行为定性有两种意见。

　　　　第一种意见认为被告人满某应定诈骗罪。

　　　　第二种意见认为被告人满某应定盗窃罪。

【评析】

　　　　对于本案笔者同意第二种意见。从犯罪构成理论分析，诈骗罪和盗窃罪同属侵财型犯罪，犯罪的主体均为一般主体，侵犯的客体同是公私财物所有权，主观方面都是非法占有他人公私财物，以上三个要件完全相同，区别在于客观方面被告人究竟实施了何种犯罪行为，即在本案中财物的非法取得究竟是骗取还是秘密窃取，这是本案的争议焦点。诈骗罪的骗取财物是指被告人通过虚构事实或者隐瞒事实真相，使财物所有人、管理人信以为真，自愿将财物交与被告人占有、使用或保管。被告人从而达到对财物非法占有的目的。从被害人交出财物的那一刻起，被告人即必然实现了对财物的非法占有；盗窃罪的秘密窃取则是乘他人不备之机或者行为人自认为不会被财物所有人、保管人发现的方法，盗取他人财物的行为。本案中被告人虽然采取了欺骗手段，但被害人从主观上并未有将现金和活期存折自愿交由被告占有、使用和保管的意思表示。故被告人取得财物应认定为秘密窃取行为。被告人前期所采取的欺骗行为，只不过是为最终实施盗窃创造了有利条件而已。因此本案被告人应定盗窃罪。