[案情]

　　　　2011年7月15日傍晚6时15分，李成玉到县城云都小炒店就餐，同桌的有张猛、江小良。张猛就餐完离开时，李成玉发现旁边椅子上有一台苹果手机及一个钱包，就认为是张猛忘了拿走顿时萌生将手机及钱包拒为已有的想法，不待就餐完毕就将手机及钱包装入手提袋中匆匆离开，同桌江小良埋头吃饭并未能察觉。待江小良就餐完后发现放置在旁边椅子上的手机及钱包不翼而飞，在店内寻找无果随即报案。公安人员调查发现李成玉有重大嫌疑，此时李成玉才知道其认为是张猛遗忘的手机和钱包实为江小良所有，但拒不承认。本案犯罪嫌疑人李成玉的行为构成盗窃罪还是侵占罪？

[分歧]

　　　　一是李成玉构成盗窃罪，应当以盗窃罪追究犯罪嫌疑人李成玉的刑事责任。

　　　　二是李成玉构成侵占罪，应当由受害人张猛依法提起自诉追究犯罪嫌疑人李成玉的刑事责任。

[评析]

　　　　笔者同意第二种意见，即李成玉的行为构成侵占罪，应当由受害人张猛依法提起自诉追究李成玉的刑事责任。盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，或者多次盗窃的行为。而侵占罪，是指以非法占有为目的，将他人的交给自己保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪与盗窃罪同属侵犯财产罪，其主体都是一般主体，犯罪客体都是公私财物的所有权，都具有非法占有财物的目的，但两者又有着严格的区别。

　　　　盗窃罪与侵占罪区别主要表现在：盗窃罪是秘密窃取公私财物的行为，在盗窃时，财物并不在行为人控制之下；而侵占罪则是行为人实施侵占行为时，被侵占之物当时已在他的实际控制之下。本案属于行为人将误认为是张猛的遗忘物，而实际上却为江小良的财物占有。行为人李成玉将他人的财物误当作遗忘物进行占有之时，财物实际并不在行为人的控制之下行为人却误以为财物已在他的实际控制之下。在这种情况下，如何来判断嫌疑人李成玉的行为究竟构成盗窃罪还是侵占罪，则要对李成玉的犯罪行为进行进一步的分析。李成玉由于认识上的错误误认为手机和钱包为遗忘物，更没有认识到手机和钱包实际上是属于江小良所有，相对于江猛而言，李成玉的行为是侵占，而相对于江小良而言，李成玉的行为更偏向秘密窃取，但行为人李成玉主观上并没有盗窃他人财物的故意。其误以为手机和钱包是张猛的遗忘物，主观上具有侵占他人遗忘物的犯罪意图，实际上也实施了侵占的行为，并且拒不退还，其行为应当成立侵占罪。

　　　　按照主客观相统一的原则，本案犯罪嫌疑人李成玉的行为构成侵占罪，按照法律规定，侵占罪属于自诉案件，应当由受害人张猛向法院提起自诉追究李成玉的刑事责任。