论文提要
随着当事人意思自治在强制执行程序中的扩张，执行和解制度因其自身的优势和现实意义，在民事执行中得到了广泛的运用。它能够灵活、迅速地解决当事人之间的纠纷，有利于增进当事人之间的沟通与理解，减少社会不安定因素，使当事人的权益得到最终实现，使人民法院免于采取各种强制执行措施，既节约了司法资源和执行成本，又能使案件得以及时顺利的执行，因而，执行和解这一执行方式在执行实践中得到广泛应用和推广，也成为解决执行难的一种有力手段，是我国民事强制执行中一项重要的制度。但随着执行和解适用率的上升，该制度本身存在得诸多问题也日益凸显。执行和解的性质是该制度的基本问题，只有正确界定出执行和解的性质，才能界定执行和解协议的法律效力，更好的发挥这一制度在现实中的作用，减少分歧。但由于现行民事诉讼法及相关的司法解释对均未给出明确的说明，理论界的认识理解不统一导致实际操作中做法各异，造成众多分歧。因此对执行和解的性质和执行和解协议的效力进行系统阐述从而给予正确的界定十分必要。
引言
执行和解是民事诉讼理论的一项重要制度，“是申请执行人行使处分权的结果，是处分权在执行程序中的具体体现。”[1]根据民事诉讼法的规定，当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，体现在执行程序中，表现为当事人双方可以达成和解协议，变更生效法律文书所确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行方式以及履行期限，使之更加符合当事人的实际情况，既有利于申请执行人的权利得以及时实现，又有利于增进当事人之间的理解，促进社会的团结。
一、问题的提出
由于执行和解的性质现行民事诉讼法及相关的司法解释均未给出明确的说明，因为认识理解不统一导致实际操作中做法各异，造成众多分歧。下面的案例就是对这一问题的最好说明，案一：申请执行人丁某与被执行人高某在借款纠纷一案的执行过程中，双方于 2005年11月自愿达成和解协议，就判决所确定的本息合计人民币25000元，申请执行人放弃 2000元，余款23000元被执行人于 2006年4月底前一次性付清。2006年3月申请执行人由于资金周转困难，无力偿付他人债务，于是向法院提出申请，以对执行和解协议反悔为由要求对本案恢复原判决内容的执行。本案在合议过程中，就申请执行人丁某能否就和解协议反悔，并申请恢复执行，存在着两种不同意见。
第一种意见认为，申请执行人丁某就和解协议不能反悔并申请恢复执行。因为当事人达成的和解协议系双方真实的意思表示，在被执行人高某未违反协议约定的情况下，申请执行人丁某应依约履行，不得反悔。只有当被执行人不按和解协议履行的，申请执行人方可依法申请恢复执行原生效法律文书。
第二种意见认为，申请执行人丁某可以就和解协议反悔并申请恢复执行。我国民事诉讼法及相关司法解释所规定的执行和解的效力是很低的，对当事人双方均没有法律约束力。因此，当事人中任何一方均可对执行和解协议进行反悔。在司法实践中，一般是被执行人不履行和解协议，既然如此，法律没有理由不允许申请执行人就执行和解协议反悔并申请恢复执行。[2]
对上述案例的分歧理解是在执行过程中，当事人双方签订的执行和解协议到底具有何种效力？要回答这一问题就必须先解决一个前提——执行和解协议的法律性质是什么？从前述案例中两种意见都未对执行和解协议性质作出说明，执行和解协议的性质如何是确定执行和解协议法律效力的前提条件，因此对执行和解性质的正确界定至关重要。
二、国外关于执行和解的规定
通过对其他国家执行和解制度的研究与分析，将有助于我国相关制度的构建。“众所周知无论在大陆法系国家还是英美法系国家，无论在法律制度上或法学理论中都寻不见执行和解的芳踪。”[3] “国外很少有关于执行和解的规定，但是在国外的民事诉讼制度中，普遍存在着诉讼和解制度。”[4]诉讼和解包括审判程序中的和解和执行程序中的和解。国外的诉讼和解制度与我国的民事诉讼制度中的和解的主要差别在于它不仅有终结诉讼的法律效力，而且可以通过一定的途径取得类似于判决的执行力，很多国家和地区的民事诉讼法均规定,和解与生效的判决具有同等效力。如日本民事诉讼法第136 条规定:“法院不问诉讼进行到任何阶段 ,都可以试行和解或使受命审判官或受托审判官试行。法院、受命审判官或受托审判官,为进行和解可命令当事人或其法定代理人出庭。”[5]德国民事诉讼法典第279条规定:“（1）不问诉讼到何种程度，法院应该注意使诉讼或争点得到和好解决。法院为了试行和解，合意把当事人移交给受命法官或受托法官。（2）为了试行和解，可以命令当事人本人到场。”[6]在美国和英国，当事人之间达成的和解协议被视为是私法行为，不具备强制执行力，但是，当事人可以申请法院以和解协议为基础作成“合意判决”，“合意判决”尽管事实上没有经过法院的审理，“但是就同一诉讼原因来说，具有与一方应诉判决相同的既判力。”[7]在美国，除了当事人可以自行和解，或者有律师促成和解外，还有法官主持的和解程序，如“和解会议”和“和解要约”程序。“和解会议”是联邦法院系统最常用的帮助当事人和解的办法。由一名联邦法官或者联邦治安法官主持和解会议，法官对当事人的请求作出评价并帮助当事人了解诉讼中潜在的利弊。主持和解会议的法官一般不是对该案件进行审判的法官，因此，“他们不能通过建议或者暗示案件若进行审判他们将如何处理来对不愿意和解的当事人施加不利的影响。”[8]在英国，“合意判决”有两种形式。一种是申请法院把和解事项记载在判决之上。这是一种通常的判决形式，具有强制执行力。另一种就是所谓的“Tomlin”裁定。按照此裁定，“如果一方当事人不履行和解协议，对方必须先申请法院作出令违反和解条件一方履行义务的裁定，如果后者仍不按照裁定履行，才可申请法院强制执行。”[9]
三、理论界关于执行和解性质的观点介绍与分析
关于执行和解的性质，在理论界主要有三种观点。一是私法行为说，该说认为执行和解纯粹是私法上的法律行为，和解协议属于私法上的契约，其效力完全等同于一般民事协议。有学者认为和解协议类似于实践性合同，其效力存在于履行完毕之后，还有人称其为附生效条件的合同，即以协议内容的完全适当履行作为生效条件；二是诉讼行为说，该说认为执行和解为诉讼法上的行为，是双方当事人关于终结诉讼的合意的诉讼行为；三是一行为两性质说，这种学说认为执行和解是具有双重属性的特殊行为。一方面它是当事人变更或处分生效法律文书确定的当事人之间的实体权利义务的民事法律行为（私法行为），另一方面，这种和解又是双方当事人在执行过程中关于终结执行程序的意思表示，是当事人之间以及当事人和法院之间存在的诉讼行为。[10]
有的观点认为，执行和解究其本质，“是公权力措施兼纳私法效力的行为。”11执行和解是一种特殊的执行方式“属于附条件的私法上的契约 ,且在一定条件下具诉讼行为的性质。”12笔者认为，该观点不无道理，我国民诉法条211规定:“在执行中 ,双方当事人自行达成和解协议的 ,执行员应当将协议内容记入笔录 ,由双方当事人签名或盖章。一方当事人不履行和解协议的 ,人民法院可以根据对方当事人的申请 ,恢复对原生效法律文书的执行。”我国民事诉讼法《意见》第266条进一步规定:“一方当事人不履行或不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议 ,对方当事人申请执行原生效法律文书的 ,人民法院应当恢复执行 ,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的 ,人民法院不予恢复执行。”最高人民法院颁布的《执行规定》第87条规定:“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的 ,人民法院作执行结案处理。”,当事人在执行中自行达成的和解协议具有私法上的契约性质;但是,当事人达成的执行和解契约在执行前不具有法律拘束力,任何一方当事人均可反悔而无需承担任何法律责任。一旦当事人在执行中达成的和解协议已部分履行或全部履行的,其已履行的部分或全部当事人不得反悔。可见 ,我国民事执行中的执行和解协议在法律性质上应属于附条件的契约,是附生效条件的契约,该生效条件即为和解协议的履行。同时,执行和解协议一旦履行完毕,当事人不得反悔,执行程序即告结束。从这个意义上讲,民事执行和解协议又兼具有诉讼行为的性质。
另外按照法律规定，执行双方当事人达成的和解协议，可以变更生效法律文书确定的履行义务主体、标的物及其数额、履行期限和履行方式等，但执行和解最终的结果不是对原生效法律文书的执行，而是双方当事人就新形成的和解协议的履行，即“以履代执”。和解协议达成的，对原生效法律文书的执行程序中止，按和解协议履行，和解协议履行完毕的，视为原生效法律文书履行完毕，执行程序就结束；和解协议部分履行的，已履行部分在恢复执行原生效法律文书时应当扣除。因此，达成执行和解协议和采取强制执行措施一样，都是为了实现执行名义所确认的债权，这是基础，也决定了执行和解作为公权力行为的基本性质。因而执行和解又是一种特殊的执行方式“是一种特殊的单务合同，是附条件的民事法律行为，”13具有一定公法上的意义。
综上所述，单纯认为执行和解是私法行为或公法行为，在认识上都有失偏颇，执行和解的是兼有私法和公法两种性质的行为，这样的界定既符合我国目前的法律规定也符合执行实践。
四、执行和解协议的效力
上述对执行和解性质的不同理解，将直接导致执行和解协议的不同效力，即执行和解协议与生效法律文书之间的关系产生不同结果：
1、将执行和解定性为私法行为，则对执行和解协议的效力一般持否定态度。有观点认为，根据民诉法211条的规定，一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。从这一法律规定而言，体现当事人合意的和解协议不仅不具执行力，就连一般民事合同的效力都没有，反悔方不必承担任何违约责任，其协议内容对当事人无任何法律效力，是不能替代生效判决的。
2、认为执行和解是一种诉讼行为，则对执行和解协议的效力持肯定态度。有观点认为，执行和解协议的效力应当等同于生效的裁判文书，虽然可能出现恢复对原裁判文书的执行，但不能因此就认为执行和解协议的效力低于裁判文书。“因为执行和解协议的形成是在人民法院审查确认的基础上达成的。”14
3、以一行为两性质说来定性执行和解的话，对执行和解协议效力的认定则是有一定限制的肯定说。原则上承认执行和解协议可以有执行力，但是附条件、有限制的。它一方面认可双方当事人在执行程序中的意思表示，而将其与诉讼行为相提并论，而另一方面又要求法院予以一定程度的介入，如对执行和解协议进行一定审查，从而赋予符合条件的和解协议以诉讼法上的效果，使和解协议能够在符合一定条件时起到替代原生效法律文书成为执行依据的效力。
从我国现行法律规定及执行工作实践做法看，执行和解一经成立，和解当事人、执行机构均受执行和解协议内容约束。首先，执行和解协议具有程序上的效力，具有中止或终结执行程序的效力，执行和解的直接后果应当是中止执行，但最终结果是终结执行。执行和解协议在程序上的效力体现在和解协议的签定和履行完毕两方面。执行和解协议是在执行程序中达成的和解，是当事人旨在中止执行程序的合意，也意味着继续执行已无必要；基于对私权的尊重，体现公权力对私权利的容忍，当双方当事人达成和解协议时，执行机构要暂时停止执行原生效法律文书。和解协议履行完毕的，终结执行程序，当事人再反悔，亦不恢复执行。其次，执行和解协议具有实体上的效力，执行和解协议在实体上的效力只能在和解协议部分履行或全部履行完毕后才体现出来，因为和解协议一方当事人不履行的话，对方当事人只能申请法院恢复原生效法律文书执行，和解协议内容和效力无法体现。但在和解协议部分履行或全部履行完毕情况下，即具有消灭当事人之间由原生效法律文书所确定的权利义务关系的效力。“人民法院不支持当事人对已履行完毕的和解协议内容反悔，即部分履行或全部履行的和解协议内容具有法律效力。”15但对于当事人反悔情形下的和解协议，长期以来的传统观点认为，此时的和解协议依附于执行依据，没有什么独立地位，没有任何法律效力，是否履行完全取决于当事人的意愿。但这种传统观点确实与和解协议应当具有民事合同效力相悖，因此，为摆脱上述观点的困境，“有学者认为执行和解协议类似于实践性合同。”16其效力存在于履行完毕之后，“还有人称其为附生效条件的合同。”17即以协议内容的完全适当履行作为生效条件。正是如此，司法实践中利用执行和解协议可以任意反悔且不具任何约束力的立法疏漏，假和解、恶意和解等和而不解拖延逃避执行现象屡见不鲜，加剧了执行和解的负面效果。笔者认为，虽然执行和解会对执行程序产生一定影响，和解协议达成执行程序中止，以及和解协议已履行完毕或部分履的执行程序终结或在恢复执行时扣除已履行部分，执行和解具有一定公法上的意义。但同时，执行和解协议是当事人在执行中，根据意思自治原则，对已经发生法律效力法院文书内容的变更，重新确定民事权利义务的一种私法性质的协议。就其效力而言，执行和解协议可作为当事人在原债权债务关系（当然也可以是经法律文书确认的债权债务）基础上所设立的新的债权债务关系，尽管和解协议与原合同债务具有密切联系，但仍然可以认为是两个不同的合同关系。18 当事人原执行依据效力的延存并不否定和解协议的有效性，也不应排斥和解协议对当事人的约束力，不管是当事人私下达成的协议，还是在执行员主持下达成协议，只要是双方当事人意思表示一致的产物，内容不违反法律和社会公共利益，就应当承认其法律效力。19
根据我国民诉法第211 条的规定 ,我国执行程序中当事人双方达成的和解协议不具有强制执行的效力,只有终结执行程序的效力。有学者据此提出疑问,认为既然和解是在诉讼程序中当事人自行协商达成的协议,并经人民法院审查后,认为不违背国家法律法规 ,未侵犯国家、集体或他人的利益,即应赋予和解协议与调解协议同等法律效力,一方当事人如果不履行和解协议,可以根据对方当事人的申请,采取强制执行措施。倘若当事人的和解协议没有这种法律上的约束力,规定和解制度是没有任何实际价值的。笔者非常赞同这种观点,现行民事诉讼法应当借鉴国外的做法赋予和解协议相应的法律效力,使其成为法院强制执行的根据。理由如下:
第一,民事权利是私权,发生纠纷后,当事人可以寻求司法外的方式解决,也可以选择诉讼。选择诉讼后,当事人仍然有权自由处置其权利,当事人既然已自愿达成了解决纠纷的协议,双方都得到了满意的结果,法院当然也就不必再干预。这种私法行为优越于公法行为的做法,充分体现了当事人处分权的内涵与理念,也是解决民事案件的本质所在。
第二,既然民诉法第211条规定了当事人在执行程序中有和解的权利,就理应尊重当事人行使和解权利的结果,即尊重当事人达成的和解协议,否则,第211 条之规定就会前后不一致,当事人的和解权利也因此失去它应有的完整性和全面性。如某市中级人民法院对马某诉李某欠款纠纷一案作出二审判决,责令李某在判决生效之日起10日内还马某 2000元并承担该案诉讼费。10 日之后,李某并未向马某返还欠款。于是,马某向法院申请强制执行。在执行过程中,因为执行员的适当介入,马某与李某就本案的还款问题自愿达成了和解协议:李某只向马某还欠款1500元,还款方式为2000年5月底之前还 900元,2000年7 月底之前还 600元。执行员因此以人民法院的名义裁定中止执行。2000 年5月,李某依和解协议还了马某900元 ,但到2000年7月31日,李某对马某说无法偿还尚欠的剩余款项600元 ,让马某再宽限他三个月。马某不同意并于2000年8月到法院申请恢复强制执行,人民法院因此作出执行裁定,责令李某根据双方的和解协议在法院执行裁定送达之日起10日内还马某欠款600元 ,李某依此还了马某600元钱,至此,本案执行终结。20就本案来看,人民法院根据马某的申请,以双方的和解协议为根据,要求李某予以执行,从而与现行民事诉讼法第211条的规定相抵触,也与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第 266 条之规定相抵触,即一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的 ,人民法院不予恢复执行相抵触。但笔者认为,人民法院的做法值得肯定,相反,这两条规定均应予以修改原因主要在于没有充分尊重当事人的处分权,割裂了当事人行使和解的权利与行使和解权利所达成的结果二者之间的内在联系,从而使得和解制度失去了它应有的作用。特别是《意见》第 266 条的规定更显其前后不一致、自相矛盾之弊端。如“对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已经履行的部分应当扣除”,从整个执行程序的完整性来看,该规定说明人民法院执行根据的前后不一致。因为“和解协议已经履行的部分应当扣除”显然意味着人民法院只是对没有履行的部分是以生效法律文书为根据去执行的,那对已经履行的部分是以什么为根据的呢?如果是以和解协议为执行的根据,则人民法院前后执行的根据不一致,有损法律的严肃性。
执行和解是执行双方在平等自愿基础对自己实体权利的处分，是当事人行使处分权的一种形式，理应产生法律上的效力，对双方当事人产生法律上的约束力。因此可以借鉴英国的“合意判决”在立法赋予执行和解强制执行的法律效力，作为执行依据，当事人反悔应承担不利的法律后果，这样有利于定纷止争、减少执行成本和当事人的诉累。当然，人民法院应对当事人的和解协议的合法性进行必要的审查，以防止一方欺诈、胁迫以及恶意串通损害国家、集体和他人的合法权益情形的发生。
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[12] 程政举：《民事执行和解问题研究》，载《河南省政法管理干部学院学报》，2005 年第2期，第95页。
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[15] 黄宣：《执行法律精要与依据索引》，人民出版社，2005年版，第139页。
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[17] 肖建国、赵晋山：《民事执行若干疑难问题探讨》，载《法律适用》，2005年第6期，第60页。
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[20] 转引自唐爱元、谭红:《民事执行和解中的两个问题管析》，载《湖南公安高等专科学校学报》，2004年第6期，第27页。
