【案情】

　　　　2006年2月原告建林公司与被告陆国汉签订《林业用地承包合同》，主要约定：1、被告将其拥有使用权的2600亩林业用地转包给原告营造速生丰产林，期限为30年；2、原告投入资金、设备、技术，组织人员，构建营林所需之设施；3、承包收益分配为：原告营造的速生丰产林，每个轮伐期所生产木材的25%作为被告的承包收益，75%作为原告的承包收益； 4、未经原告同意，被告不得随意在造林基地内间种（套种）农作物，违反此规定构成合同解除之事由等。合同签定后，原告按合同约定实施造林，经验收合格2000亩。2008年初，发生重大冰冻灾害，原告所造林木损毁严重，致使原告造林投资损失95万元。2008年7月，被告未经原告同意在造林基地内种植杉木1000亩。2010年3月，原告以被告违反合同约定，致使合同无法继续履行为由诉至法院，请求判令：1、解除原告与被告签订的《林业用地承包合同》；2、被告赔偿原告造林投资损失95万元。

【分岐】

　　　　本案在审理过程中，存在两种意见：一是认为被告未经原告同意，擅自在转包地上种植大面积种植杉木，构成根本违约，应该解除双方签订的《林业用地承包合同》，但对于损失认为，从《林业用地承包合同》表述上看，双方签订的是“承包”合同，根据承包的性质在合同履行中因自然灾害造成的损失应该由承包人自己承担，本案原告95万元造林投资损失是因为冰冻灾害造成，被告不存在过错，不应承担赔偿责任；二是认为被告构成根本违约，应该解除双方签订《林业用地承包合同》，对于原告请求被告赔偿其造林投资损失95万元问题认为该合同名为“承包”实为“合伙”，合伙经营期间产生的损失应由合伙人按规定分担，被告应该承担95万元损失的25%，即23.75万元。

【分析】

　　　　笔者同意第二种意见，因为：本案原告建林公司和被告陆国汉签订的《林业用地承包合同》是双方当事人真实意思表示，合同约定的相关内容没有违反法律规定，合同成立并有效。　

　　　　关于合同是否应解除问题：合同第6条规定：未经原告同意，被告不得随意在造林基地内间种（套种）农作物，违反此规定构成合同解除之事由。在合同履行过程中，被告未经原告同意，擅自在造林基地内大面积种植生长周期长的杉木，致使原告无法继续营造速生丰产林，违反双方约定，构成根本违约，依法应解除合同。

　　　　关于合同的性质及民事责任如何承担问题：合伙是指自然人、法人或其他组织订立合伙合同，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险的营利性组织。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。《林业用地承包合同》约定：被告将其拥有使用权的林业用地转包给原告营造速生丰产林；原告投入资金、设备、技术，组织人员，构建营林所需之设施，营造速生丰产林；承包收益分配为：营造之速生丰产林，每个轮伐期所生产木材的25%作为被告的承包收益，75%作为原告承包收益。本案合同虽然名为“承包合同”，但从合同约定的内容上看，实际是原告以资金、设备、技术、人员等作为投入，被告则以造林用地使用权作为投入，原告负责造林经营管理，被告不参与造林经营管理，双方按比例分配造林经营收益，即共享收益、共担风险。原、被告的关系符合最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条规定，应视为合伙关系。原、被告合伙经营造林期间，由于冰冻灾害致使原告造林投资损失95万元，该损失属于合伙经营亏损，应由双方按法律规定承担。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第47条规定：全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。由于原、被告未约定债务承担比例或者出资比例，合伙经营的亏损应按约定的盈余分配比例承担，原被告约定盈余分配比例为：每个轮伐期所生产木材原告享有75%，被告享有25%，因此被告应承担损失95万元×25%=23.75万元。