论文提要

　　　　随着社会经济的发展，市场交易主体关系日趋复杂，大量纠纷涌向法院，法院的审判、执行工作压力不断加大。谈及执行工作，社会上指责最多的莫过于“执行难、执行乱”——可供执行的财产难“觅”、难动；可供依据的执行规定比较笼统，无章可循。近年来，法院的清理执行积案工作开展得轰轰烈烈，反规避执行也在进行得热火朝天。但是，以上问题还是没有得到根本解决。正本清源，执行工作中的制度改革应成为一般思路。而参与分配制度作为民事执行中的一项具体制度，在解决多债权人执行同一被执行人纠纷案件中发挥着重要的作用。可在司法实践中，执行人员对之适用却是“疑虑重重”，对之进行改革无疑也是解决“难”和“乱”的一大抓手。对于参与分配制度，世界上许多国家均进行了规定，而我国的民事诉讼法却没有明文规定，仅在最高法《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉意见》和《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）给予简单规定。本文通过对我国民事执行参与分配制度从概念、法律特征、功能、原则进行一般考察，然后对申请参与分配的始期与终期、主体、优先受偿、禁止重复查封、财产保全与分配原则、参与分配的救济制度等问题逐一进行探讨，在此基础上提出自己的意见和看法，以期对该制度本身的完善乃至最高人民法院对之司法解释尽绵薄之力。（全文共8108字）

　　　　关键词：民事执行；参与分配；分配原则

　　　　以下正文：

　　　　一、对民事执行参与分配制度的一般考察

　　　　（一）民事执行参与分配制度的概念

　　　　民事执行参与分配制度的历史由来已久，自罗马法始，参与分配制度就逐渐被看作是实现债权人法律上平等保护的理想制度而先后为一些国家和地区的民事程序法和强制执行法所确认和采用。它是针对同一债务人对多个债权人负有清偿义务而债务人的财产又不足以清偿的情况，对具有法人资格者适用破产制度以外的又一种解决方案，有利于平衡债务人与债权人之间的利益对抗以及多数债权人之间的利益冲突。

　　　　关于民事执行参与分配制度的定义，因法律的规定而略有差异。譬如，我国台湾地区的《强制执行法》的第二章“关于金钱请求之执行”对之如此规定：“债权人依据金钱债权之执行名义，申请就债务人之财产强制执行后，他债权人向执行法院请求就执行所得之金额，同受清偿之意思表示，谓之参与分配。”[1]我国《民诉意见》第297条则这样规定：“被执行人为公民或其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。”这是我国参与分配制度确立的标志，也是对我国参与分配制度概念的最初描述。最高人民法院1998年发布的《执行规定》进一步将其规定为：“被执行人为公民或者其他组织的，其全部财产或主要财产已被一个人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执行人的财产参与分配。”[2]

　　　　由上可知，对于参与分配制度的概念理解大致相同，只是在表述、详尽方面略存差异。我国的参与分配制度，亦即对被执行人为公民或其他组织的财产损失，开始以清偿金钱债权为目的的执行程序开始以后，在执行完毕以前，该被执行人的其他已经取得金钱债权依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不足以清偿所有债务的，向执行法院申请就执行所得获得公平清偿的制度。

　　　　（二）民事执行参与分配制度的法律特征　　　

　　　　如前所述，尽管我国的民事诉讼法对之没有明确规定，而《民诉意见》、《执行规定》规定又过于原则、宽泛、笼统，但通常意义上参与分配制度具有其自身的法律特征，表现如下：

　　　　1.参与分配主体的限定性。即他债权人参与执行分配时，被执行人、申请执行人和他债权人都受到一定条件的限制。首先，被执行人只能是公民或其他组织，而不包括法人。其次，他债权人必须是已经取得执行依据或者已经向人民法院提起诉讼的债权人。有些他债权人，虽然对债务人享有事实上的债权，但该债权人就该债务并没有向人民法院提起诉讼，没有取得执行名义，当然他也就不能成为参与执行分配中的他债权人。再次，申请执行人和他债权人只能是金钱或用金钱折算的债权的权利人。

　　　　2.分配客体范围的限定性。参与分配是被执行人其他债权人就执行所得金额申请公平受偿，分配的客体限于对已采取查封、扣押、冻结等强制执行措施的被执行财产拍卖、变卖后所得的金额，而不包括被执行人的其他财产。

　　　　3.申请参与分配时间的限制性。对于申请参与分配的时间，按照我国司法解释的规定为执行程序开始后，被执行人的财产被执行完毕前。因此，在执行程序未开始和执行所得已经全部移交债权人执行程序终结后，就不可能产生参与分配。

　　　　4.执行债权性质的特定性。参与分配制度只适用于以实现金钱债权为目的的执行程序，且申请执行的债权与申请参与分配的债权都应为金钱债权。对于物之交付请求权或行为请求权的强制执行，因执行债权性质的独占性，也不产生参与分配问题。[3]

　　　　（三）民事执行参与分配制度的功能

　　　　从我国的立法体制看，我国破产制度采用的是有限破产主义，即我国《破产法》的适用对象仅为企业法人，不具备法人资格的公民、其他组织则不适用。但是，在我们的司法实践中，作为债务人的公民或其他组织有多个债权人同时存在，其财产不足以清偿所有债务的情况屡见不鲜。为弥补《破产法》在此情况下的局限，《民诉意见》和《执行规定》规定了参与分配制度，用于解决公民、其他组织资不抵债、不能清偿所有债务时，如何公平清偿债务、实现对多个债权人平等保护的问题。因此，参与分配制度的功能就是利用个别执行程序来解决公民、其他组织的不能清偿债务、资不抵债问题，以实现程序效率和对债权人利益的保护。

　　　　（四）民事执行参与分配制度的原则

　　　　在执行实践中，当两个或两个以上的债权人向人民法院申请执行被执行人的财产时，是先申请的债权人因申请在先而优先受偿，还是各申请人平等地受偿，在实践和理论界争议激烈。从各国的立法情况看，存在两个极端的做法：一则根据采取执行措施的先后顺序确定分配顺序，先查封者优先受偿的，称为优先主义（如英国、美国、德国）；二则不分执行的先后顺序而实行平等分配的，称为平等主义（如日本、法国、我国的台湾地区）。

　　　　从我国的立法现状看，我国民事诉讼法并没有明确规定采取何种分配原则。在执行实践中，一些执行法官对具体规定参与分配制度的《民诉意见》、《执行规定》一知半解，采取平等主义者有之，采取优先主义者有之，导致执行混乱。回归这两个司法解释，《民诉意见》确立了参与分配制度，规定参与分配的债权人除享有优先权外，应按债权额比例平等受偿；由《执行规定》第90-96条的规定可知，法律不允许对被执行人的同一财产重复查封，其他债权人又想对同一财产求偿的，只能按比例分配，说明我国的参与分配制度目前实行的是平等分配原则。但是，如果被执行人的财产足以清偿所有债权，则我国采用优先执行原则。《执行规定》第88条第1款规定:“多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。”由此可见，在我国执行程序中，对于分配实行不同的原则，如果被执行人的财产能够清偿所有债权，则采用优先的分配原则；如果被执行人的财产不足清偿所有债权，被执行人是公民或其他组织的，适用参与分配制度，采用平等分配原则；被执行人是法人的，则进人破产程序。故当前我国的参与分配制度在分配原则上是以平等原则为主、优先原则为辅的“混合主义”。

　　　　二、我国民事执行参与分配制度存在的问题

　　　　参与分配是各国执行法中普遍存在的一项制度，我国也无一例外。但是，我国参与分配制度的目的和功能则与外国不同，其重要功能是利用个别执行程序来解决企业法人以外的公民和其他组织资不抵债的问题。从当前的法制建设进程看，我国《民诉意见》和《执行规定》对之的规定不过是为破解“执行难”而采取的权宜之计。因此，从我国参与分配的实践来看，现有参与分配制度尚有相当多的缺陷，具体表现在以下几个方面：

　　　　（一）关于申请参与分配的始期和终期

　　　　从我国目前的立法情况看，《民诉意见》第298条第2款规定：“参与分配申请应当在执行程序开始后，被执行人的财产被清偿前提出。”而根据《执行规定》第90条的规定，可以申请对被执行人的财产参与分配的时间是被执行的财产被查封、扣押或冻结后，在被执行的财产被执行完毕前。显然，两个司法解释对申请参与分配的始期与终期规定不一致，让执行法官对时间的把握无所适从。

　　　　（二）关于申请参与分配的主体

　　　　根据《民诉意见》的规定，参与分配的债权人包括两类:一是已经取得执行依据的债权人；二是其他己经起诉的债权人。《执行规定》缩小了申请人的范围，规定只有已经取得执行依据的债权人才可以申请参与分配。这意味着只享有到期债权而未取得执行根据的人，不得申请参与分配。

　　　　对于被执行人，我国《民诉意见》第297条和《执行规定》第90条中，都明确规定“被执行人为公民或其他组织”。而《执行规定》第96条又作出了一个例外规定：“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定第90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”可见，《执行规定》在一定程序上扩大了参与分配制度的适用范围。这样，《民诉意见》与《执行规定》在参与分配主体范围的规定上出现了矛盾。

　　　　（三）关于参与分配中的优先受偿

　　　　《民诉意见》第299条规定，参与分配的财产按照《民事诉讼法》第204条的规定顺序清偿，而按照民事诉讼法的规定，国家税收和企业职工工资及劳动保险费优先于一般债权受偿。而按照《执行规定》第93条规定：“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以申请参加参与分配程序，主张优先受偿权。”此条规定享受优先权的仅指两种情形，即担保物权和优先权。这就将职工工资和劳动保险费用等劳动债权排除在优先受偿的范围以外。

　　　　但是，从参与分配制度适用的实践效果看，现行参与分配制度取消职工工资、劳动保险费用等劳动债权优先受偿的权利，并不是一种合理的、明知的选择，在司法实践中面临种种困境。一是职工工资、劳动保险费用等劳动债权是职工的基本生活保障，是他们乃至其家庭成员维持生计的主要经济来源。而他们所在的企业一旦面临被执行，他们将面临着“丢饭碗”。为此，如果参与分配对职工工资和劳动保险费用等劳动债权没有优先保障，就不符合司法维护社会基本公正的根本宗旨。二是我国实现有限破产主义，非企业法人以参与分配清偿债务，在后果上对于职工而言与法人破产通常并无本质差异。依照民事诉讼法的规定，企业依照破产程序清偿债务，那么职工工资和劳动保险费用等劳动债权可以优先受偿，而与之类似情形的非法人企业的职工工资和劳动保险费用却得不到优先受偿，公平正义又从何谈起？再则，职工工资和劳动保险费用等劳动债权往往涉及人数众多、事关广大职工的切身利益，假使不优先考虑，极有可能引发职工与其他债权人之间乃至与法院之间的矛盾冲突。因此，我国的参与分配制度中未赋予职工工资和劳动保险费用等劳动债权优先受偿的权利，又成为“执行难”的一大原由。

　　　　（四）关于禁止重复查封

　　　　我国的《民事诉讼法》第94条第4款规定，财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。《民诉意见》第282条规定，人民法院对被执行人的财产查封、冻结的，任何单位包括其他人民法院不得重复查封、冻结。可见，我国民事诉讼法采取的是不再查封原则。

　　　　撇开查封措施是否形成优先受偿权问题，如果不允许重复查封，在首先申请查封的债权人的债权不足查封财产的价值或者其放弃债权的情况下，那么一旦得到受偿或执行法院解封，债务人就可以处分其财产，以致其他债权人的权利落空。再者，在债务人的财产足以抵债的情形中，禁止重复查封，实际上是对后行查封的债权人的歧视，违背了债权人平等原则。[4]如果允许重复查封，全体债权人的债权就都比较有保障，债务人就没有处分其受查封的财产的空隙。为了弥补禁止重复查封的不足，实行平等原则或团体优先原则的国家，一般都规定了参与分配制度作为保障债权人利益和补充措施，即如果申请执行的债权人放弃债权或者执行程序中止或撤销，被查封的财产并不能立即解封，而应视为在其他债权人申请参与分配时被查封，确保债务人不得有处分其财产的空隙。[5]

　　　　（五）关于财产保全与参与分配原则

　　　　关于我国的参与分配原则，在前文已经论及——采取的是以平等原则为主、优先原则为辅的“混合主义”。需要指出的是，我国参与分配制度中的优先受偿权是针对法定优先权和担保物权而言，法院采取执行措施的先后只是赋予其处理查封财产程序上的优先，无涉各债权人实体上优先受偿。而在司法实践中，在债务人有多个债权人且数个债权人在诉讼阶段都申请财产保全的情况下，申请人是否享有对被采取财产保全的财产优先受偿的权利呢？在执行实践中，对此问题产生了两种分歧：一种观点认为，采取查封、扣押等保全措施的目的就是保证个案债权的有效实现，既然在诉讼中采取了保全措施，就应该赋予其优先受偿的权利，否则不仅失去了保全的意义，对申请人来说也是不公平的。另一种观点则认为，保全措施虽然是保证个案债权有效实现的一种手段，但它并不属于法定优先受偿的范畴，在参与分配中不应赋予其优先受偿权。

　　　　那么，诉讼中的财产保全措施到底有没有优先性呢？在我国的参与分配制度中没有明确规定，这又导致执行过程出现上述截然相反的两种结果。

　　　　（六）关于参与分配的救济制度

　　　　参与分配制度作为一项具体制度，在我国起步晚，在执行工作实践中适用频繁，但是还有不尽完善之处——我国现行的参与分配制度没有建立完善的救济机制，在参与分配过程中，发生损害债权人、被执行人或第三人的合法权利时，如何获得救济呢？现行的法律除了对民事执行中的债权人和债务人以外的第三人作了异议制度规定外，没有对债权人或债务人设立救济渠道。“参与分配制度的首要价值目标是保证债权人公平受偿，但利用同一强制执行程序来解决多数债权人对同一债务人的清偿要求也是设立参与分配制度的立法考虑。这样不但可以省去法院个别执行的麻烦，节省时间和费用，降低执行成本，更能使债务人从个别执行的繁琐中解脱出来，体现对债务人的救济。”[6]

　　　　三、我国民事执行参与分配制度的出路

　　　　鉴于我国民事执行参与分配制度存在上述问题与缺陷，这就要求我们从实际出发，立足长远，对之进行改革，以求完善与发展。

　　　　（一）在立法上统一分配时间

　　　　参与分配的目的是就执行所得的财产进行公平分配，平等地保护各债权人的债权。若按《民诉意见》的规定，申请参与分配的始期是执行程序开始后，这时就允许他债权人参与分配，随之就可能会出现两个问题：一是执行法院还没有执行到财产，参与分配就自然无从谈起；二则会在他债权人中滋生懒惰，使其怠于查证、提供被执行人的财产状况或线索。这样，对于先申请执行的申请执行人来说，在程序上是不公平的。由此，笔者认为《执行规定》规定的在被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，是比较合理的。

　　　　至于终期，《民诉意见》规定的是“被执行人的财产被清偿前”，《执行规定》则是“在被执行的财产被执行完毕前”。关于终期的两种规定，在执行实际中，都比较难把握，尤其是“执行完毕前”更是难以界定。如何准确理解“被执行人的财产被清偿”、“被执行人的财产被执行完毕”呢？按照通常的概念，被执行人的财产可以被查封、扣押、冻结、拍卖、变卖，但不能被“清偿”，只有债权才能被“清偿”。为此，笔者认为，对“被执行人的财产被清偿”和“被执行人的财产被执行完毕”的时间，理解为被执行人财产被拍卖或变卖终结前，不经过拍卖或变卖的，应为首次分配表制作前是比较可行的。

　　　　（二）扩大民事执行参与分配主体的范围

　　　　两个司法解释对参与分配主体之债权人之规定，在分配程序上更便于操作，但在实体上对于其他债权人而言，是不公平的。将他们的债权排除在债务人所有财产的担保之外，违反了“债务人的全部财产是全体债权人所有债权的共同担保”的实体法原则。因此，我国法律应允许未取得执行依据的债权人参与分配。

　　　　同时，随着我国破产制度的完善，尤其是有限的商人破产主义走向一般破产主义，将参与分配的债务人限定为公民和其他组织将失去应有的意义。[7]《民诉意见》对民事执行参与分配被执行人适用的限制应当取消，而应当明确扩大至所有类型的被执行人。这样，才能实现民商事主体和民事执行参与分配主体统一化的需要。

　　　　（三）赋予职工工资和劳动保险费用等劳动债权优先受偿权

　　　　鉴于职工工资和劳动保险费用等劳动债权的特殊性，在参与分配中完全不让其得到优先受偿在司法实践中是行不通的，是有损法律权威的。因此，应当在我国的参与分配制度中赋予职工工资和劳动保险费用等劳动债权相对优先受偿的权利——在民事执行参与分配中让职工工资和劳动保险费用等劳动债权在担保物权和法定优先权优先受偿后，优先于一般债权受偿。

　　　　（四）允许执行法院重复查封

　　　　再查封原则和不再查封原则本身并无优劣之别，不论采取何者，只要与其他制度相协调，都能达到预期的目的。从我国的立法情况看，民事诉讼法所规定的禁止重复查封制度并无相应的配套制度，而且在很多情况下与其他有关制度不相协调，具体表现在：《执行规定》第88条第1款明确确立了依照采取执行措施的先后顺序清偿的优先原则。当然，这里的优先原则是针对执行法院而言的。而《民事诉讼法》第94条第4款、《民诉意见》第282条的禁止重复查封、冻结的规定，却排除了上述所规定的不同法院分别对同一标的物先后实施查封、扣押的任何可能性，从而影响了国家民事执行工作以及法律的统一性。从执行实践上讲，在前后两个案件分别由两个法院管辖的情况下，因不允许重复查封，又无其他相应的信息沟通机制，在第一次查封被解除或撤销后，其他执行机关往往不可能立即知悉在先查封被解除或撤销的信息，从而导致第二次查封往往不可能立即实施，执行机关对债务人财产的控制会因此而出现盲区，债务人则会借此机会对解封之财产进行处分，从而使其他债权人遭受不应有的损害，反而不利于执行工作的开展。有的地方甚至利用禁止重复查封、扣押、冻结制度搞地方保护主义，为了达到保护某个被执行人的目的，将其全部财产先予以查封、扣押、冻结，导致其他法院的执行落空。[8]因此，最高人民法院在2004年的《关于人民法院民事执行查封、扣押、冻结财产的规定》第28条中规定，对已被人民法院查封、扣押、冻结的财产，其他人民法院可以进行轮候查封、扣押、冻结。查封、扣押、冻结解除的，登记在先的轮候查封、扣押、冻结即自动生效。由此，在我国民事执行参与分配制度中应允许重复查封。

　　　　（五）明确财产保全的效力

　　　　查封、扣押、冻结等的效力一般包括两方面：1.程序法上的效力，即先采取措施法院的处理权限问题；2.实体法上的效力，即先采取措施的案件债权人是否有优先受偿权问题。从我国法律关于禁止重复查封、冻结的明确规定看，先行采取保全措施法院在程序上有优先处理查封、冻结财产的权利，应是无异议的。但实体上当事人是否有优先受偿权，法院是不是必须将保全财产最终执行给申请保全债权人，法律上则无明确的规定。但在破产程序中，该实体上的优先权是绝对没有的，最高人民法院在《关于人民法院受理破产案件后对以破产案件的债务人为被执行人的执行案件均应中止执行的批复》中已经作出了明确的规定。最高院《执行规定》第102条、105条也规定了在法院受理以被执行人为债务人的破产申请的，应中止执行，被宣告破产的应终结执行。参与分配虽然不同于破产程序，但其在性质上类同于破产，其分配的顺序和方案也参照了破产的规定。是故，笔者认为诉讼中的保全措施在参与分配中是不具有优先受偿权的，但在未采取参与分配中的多个同类债权的执行中，其是具有优先受偿权。　

　　　　综上，笔者认为应明确：在执行过程中，诉讼中的查封、冻结等保全措施虽然具有一定的优先性，但其优先权并不是绝对的、彻底的，而是相对的，在正常情况下（被执行人财产足以清偿全部债务）是具有优先权的，但在参与分配和破产的情况下则失去了这种优先权，不具有优先受偿权。

　　　　（六）建立程序上的参与分配异议制度

　　　　程序是权利的保障。在参与分配制度中，对于债权人和债务人的权利的救济，应建立允许债权人和债务人对于执行法院制作的参与分配异议表提出异议的程序，通过该程序债权人或债务人对分配表的制作程序或制作方法或者分配表所载各债权人的债权或应受分配的金额，在法定期限内向执行机关提出异议，请求予以补救或重新作出分配表。

　　　　结语

　　　　1992年，我国的《民诉意见》对参与分配制度进行确立；1998年的《执行规定》对之进行补充、细化。十几年的司法实践，也暴露出我国现行参与分配制度的缺点与不足，更添“执行难、执行乱”。在当今加强执行工作力度的情势下，我们不得不对理论和实践中争议较多的问题进行分析与评论，目的只是为了改变“难”、“乱”的现状，让其更好地“为大局服务，为人民司法”，然后在社会主义法治建设中越走越远。

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　　　　[1] 张登科著：《强制执行法》，台湾文太有限公司1992年版，第226页。

　　　　[2] 《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第90条。

　　　　[3] 张登科著：《强制执行法》，台湾文太有限公司1992年版，第227页。

　　　　[4] 李浩编著：《强制执行法》，厦门大学出版社，2004年版，第267页。

　　　　[5] 谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第429页。

　　　　[6] 朱良好：《论我国民事执行参与分配制度的改革》，河南大学2001级法硕学位毕业论文。

　　　　[7] 谭秋桂著：《民事执行原理研究》，中国法制出版社2001年版，第355页。

　　　　[8] 最高人民法院民事诉讼法调研小组编：《民事诉讼程序改革报告》，法律出版社2003年版，第366页。