论文提要：现任最高人民法院院长王胜俊指出：调解是更高层次的审判。本文旨在讨论具有大杂居、小聚居特点的民族地区，在民事审判工作中应如何贯彻“调解优先、调判结合”原则，才能充分发挥调解在维护民族团结、促进社会和谐中的作用。贯彻“调解优先、调判结合”原则，要正确把握好“调解”与“审判”的“度”， 不能为了盲目追求调解率而违法调解，应坚持“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”这一调判并重,优势互补的原则 ,才能全面提升司法水平。通过论证，笔者认为在司法实务中应正确对待对待民事诉讼的调判关系,在坚持调解优先的情况下做到调判结合。任何无视当事人权利的无条件调解优先倾向应当制止。民商审判的调解与裁判应找回自身价值 ,才能发挥出这两种纠纷解决方式在构建社会主义和谐社会进程中的更大效能。

　　　　关键词：民族分布、调解优先、多元化调解

　　　　一、我国民族分布大杂居、小聚居的特点对民事审判工作的影响

　　　　（一）我国民族分布的特点。

　　　　我国民族分布的特点是大杂居、小聚居,交错居住。大杂居、小聚居是指我国各民族居住的状况。我国有五十六个民族，汉族是人数最多的民族，其余五十五个都是少数民族。从各民族居住地看，各民族分散在各省区市，混合居住，因此叫“大杂居”，但从各省区市看，少数民族聚居在一乡、一县，又是“小聚居”的形式，小聚居的少数民族区域内又有汉族和其他少数民族，汉族区内也有少数民族居住。目前全国约有2000多万少数民族杂居、散居在全国各地的大、中城市及农村地区,包括1700多个民族乡和几千个民族村中。因而，少数民族地区的民事审判工作，只有在总体法律原则的指导下因地制宜、因人而异、“对症下药”，才能达到事半功倍、案结事了的效果。

　　　　（二）少数民族地方民事审判工作面临的困难和挑战。　　

　　　　1、当事人多以少数民族群众为主，文化基础和法律意识相对较低。

　　　　少数民族地方民事诉讼当事人的举证意识不强，诉讼中还存在许多不良举证行为。特别是举证风险意识不强，在诉讼过程中向法庭提供证据材料时不断出现提供伪证的情况，这对于人民法院查清案件事实带来很大困难。　　

　　　　2、纠纷产生的原因琐碎，诉讼标的小。

　　　　在一些少数民族地区，受经济发展因素的影响，案件产生的原因呈多样化的特点，有些还包含有一定的道德成分。法院也应当以“群众利益无小事”的指导原则进行依法慎重地处理。　　

　　　　3、因自然条件等方面的原因造成办案成本高。

　　　　在少数民族地区，很多基层法院共同面临的一个非常棘手而又不可回避的问题就是办案成本，由于山高坡陡，交通和通讯不畅，一件普通的民事案件，仅仅送达就用去几天的时间，有些案件还不能使用汽车等交通工具，办案人员只能靠步行爬山涉水进行调查、取证，案件排期开庭后，当事人还得用一至两天的时间来出庭应诉。若当事人一方确因特殊原因不能出庭，审判人员还得考虑巡回就地开庭。办案成本较大。

　　　　4、案件性质较为复杂。

　　　　少数民族地区的纠纷往往与宗教信仰、民族矛盾等方面因素相互纠葛，许多案件由于纠纷产生原因的特殊性，加之长期以来各民族之间存在的民族、宗教问题的差异，导致一些单纯的案件可能会因为处理结果的不同而成为民族矛盾和宗教问题的“爆发点”，正常的司法程序会面临着社会稳定和民族团结所带来的强大压力。因此，案件的审理变得更为复杂，审理难度增大。

　　　　5、民族习俗和民族个性一定程度上会影响案件审理。

　　　　少数民族地区，经济发展的不平衡性在一定程度上影响着民族之间的团结和稳定，加之一些民族习俗和民族个性溶入到传统的矛盾解决方式中，使案件审理难度大大加大。特别是一些欠开发及开发较晚的民族地区，由于民族间的融合与冲突，使得民族凝聚力空前增强，在矛盾纠纷出现时他们往往会以群体的方式出现，并更多地依赖于以暴力方式或其他形式进行解决。有时还会将简单的民事纠纷上升到民族间的矛盾或对民族进行歧视的角度，这样的案件处理难度显然比普通民事案件处理难度要大得多，而且在处理过程中，既很难做到公正与公平，又能真正保护对方当事人的合法权益。　　

　　　　6、民风影响民事审判的方式方法。

　　　　少数民族地方群众法律观念淡薄、经济发展滞后，市场发育程度较低，人与人交往的方式更多地建立在一种友谊的基础之上，即便带有交易性质，也在很大程度上与友谊、情感具有一定的粘和性。况且，少数民族所具有的豪爽、直率的个性也在一定程度上影响着纠纷的解决，具有“以和为贵、协商解决”的纠纷解决特点。另一方面，少数民族群众尽可能不与法院打交道，传统的“宁进地狱，不进法院”的偏见思想还在一定程度上影响着案件的处理方式和方法，这使得边疆少数民族地方的民事审判工作应多以调解为主、判决为辅。　　

　　　　二、调解结案在促进社会和谐中的优势

　　　　（一）调解的含义。在我国,调解主要包括三种形式: 人民调解、行政调解、司法调解。本文注重阐述的是司法调解,它是指法院在受理纠纷以后,在审判员或合议庭的主持下,为协商解决纠纷,以双方当事人对争议进行的商谈、 让步为内容的诉讼活动。所谓调解优先原则是指对于有可能通过调解解决的案件,应当优先考虑用调解的方式,切实化解当事人之间的诉讼纠纷,以最大限度地实现法律效果和社会效果的统一。

　　　　调解给双方当事人提供了一个面对面交流的机会,根据自愿的原则,在平等协商的基础上达成协议,在法律允许的范围内由法院加以认可从而使矛盾得以解决。在调解的过程中不仅可以使当事人了解法律的规定,提高当事人的法律修养,而且可以避免法无人情的刚性要求,从而弥补人们头脑中传统人文精神和法治理念的断层,从整体上推进我国的法治进程。另一方面,调解是在自愿平等合法的基础上进行, 应充分尊重当事人的意愿,这也是司法公正的体现。调解的优点是引导当事人平等自愿自主解决纠纷，解决方案体现当事人双方的共同意志，在调解过程中逐渐化解当事人恩怨。对于人民法院来讲，成功的调解，既能满足当事人解决纠纷的要求，又能满足当事人追求公正的要求；既可以减轻当事人的讼累，解决当事人诉讼难的问题，又可以节省大量的司法资源，缓解巨大的审判压力。

　　　　（二）调解结案在促进社会和谐中的优势。

　　　　1、调解是比判决更公正有效的纠纷解决方式，也是相对便宜的纠纷解决方式。

　　　　调解这一过程注重的是法官对案件所涉及法律的解释功能，注重程序的正当、简易、可操作性，注重调解协议、和解协议的可执行性，以现实较小的资源换取最大的法律效益，赢得老百姓的满意。使用判决，从社会角度甚至从司法的角度来看，都可能得不偿失。实践证明，人民调解这种解决民事纠纷的方式益处多多。首先是节省了司法资源，缓解了审判力量不足的矛盾。其次，人民调解使双方当事人减少对簿公堂的尴尬，为当事人今后改善相互关系预留了机会和空间。对事实清楚, 权利义务关系明确的简单民事案件,在法律允许的范围内通过调解的方式予以解决可以快捷地解决矛盾,简化诉讼程序, 节约司法资源, 提高司法效率。由于受我国传统文化的影响,判决后的社会效果并不理想,往往导致当事人赢了官司输了钱,致使社会矛盾进一步激化。更有甚者,导致当事人之间的矛盾转化为当事人与法院之间的矛盾,严重影响了法院的正常工作秩序。而调解则可以有效地化解这些矛盾。通过当事人自愿平等地协商达成协议,当事人一般可以自觉地履行, 另一方当事人也不会再寻求其他救济手段,真正地实现案结事了,从而避免了当事人的累诉,也节约了司法资源。这一方面有效地解决了判案后执行难的问题,另一方面也更有利于当事人之间社会关系的恢复,促进社会和谐,符合中国传统文化“以和为贵”的理念。

　　　　2、“调解优先”这种激励机制使民商审判加大了调处纠纷的力度,对维护社会稳定与和谐,发挥了良好的效能。

　　　　现代社会最重要的纠纷解决机制首先就是司法诉讼机制，因此，司法被称为“维护社会正义的最后一道防线”。而人民调解则被称为是“维护社会稳定的第一道防线”，可以说调解在一定程度上可以纠正诉讼本身的弊端，并在纠纷解决中发挥自己独特的功能。同时，调解这种机制强化了当事人自治的可能性和机会，促进了社会共同的凝聚力和自律功能的发挥，有助于维护社会稳定与和谐。

　　　　我们认为除了离婚案件、《简易程序规定》中的六类案件以外，适用调解前置的案件还可以包括以下几类：（１）亲属间的财产纠纷；（２）共有财产的纠纷；（３）借款纠纷；（４）房地产租赁纠纷；（５）物业管理纠纷；（６）建筑工程承包合同纠纷；（７）雇佣关系纠纷；（８）家事纠纷；（９）名誉权纠纷；（１０）医疗纠纷；（１１）交通事故和工伤事故引起的损害赔偿纠纷；（１２）其他纠纷。而且调解方式更适用于熟人之间的纠纷。当代中国目前仍有大约50%以上的人口生活在农村。农村的人际关系不仅复杂，最重要的是这种人际关系在纠纷解决后往往还要继续维系下去。在这样的生活世界中，从国内外的研究来看，调解一般说来都比判决更好。即使在一些小城镇，在大城市的一些社区，在家庭中，甚至在商界，也存在这种值得保护的长期稳定的熟人关系，同样对调解有需求。

　　　　三、多元化的调解方法

　　　　（一）从收费方面鼓励调解。

　　　　为鼓励当事人选择司法调解，可以从制定按审理时间长短收费的制度，鼓励当事人尽早达成协议结案。《诉讼费用交纳办法》第15条规定，以调解方式结案或当事人申请撤诉的，减半交纳案件受理费。个别地区已实行立案调解成功收费减半的制度。

　　　　（二）注意培养和挑选求真务实、善解人意、头脑灵活、善于解决问题的法官从事调解工作。

　　　　个人因素在调解和能动司法中很重要。调解能否成功，最重要的就取决于从事调解的法官是否具有某些特质。这些特质包括法官本人的年龄、性别、耐心、气质、社会经历、道德权威( 公正性) 、体察社情和当事人的心思、熟悉方言( 当事人若是讲方言者) 、语言生动富有感染力、善于发现隐藏的利益、会算账( 替当事人算账) 、善于提出各种安排，以及在不违反社会基本公正和情理的前提下适度的“不依法办事”等等。某些法官更容易获得当事人的信任，因此调解就更可能成功。挑选和培养求真务实、善解人意、头脑灵活、善于解决问题的法官进行调解。容易提高调解的成功率。

　　　　（三）由律师启发劝说自己的当事人。

　　　　明智的法官善于通过律师启发劝说自己的当事人。因为通过律师启发劝说自己的当事人可能比法官劝说更好一些，当事人可能更相信自己的律师而不是法官( 甚至会怀疑法官)。

　　　　（四）引入民间力量排解疏导，说服教育。

　　　　引入民间力量，即引入有关单位和个人作为中间人进行调解，最大的优点就是有效缓解审判权和当事人的自由处分权的矛盾，减低了审判权在调解中的隐蔽强制性。另外，被邀请的单位和个人很有可能是与案件有关的专业问题的专家，这就能在一定程度上弥补审判人员因相关知识结构的不全而导致不公的情况。法院调解制度改良的方向，应该强制性地引进人民调解员，即与案件相关的单位和个人，与独任法官或合议庭组成法院调解团，以增加调解的公平性。正如让“普通人来裁判普通人”的陪审机制一样,协助调解人参与调解有助于矫正法官的职业偏见,合理调整法律适用上的过强“刚性”,使法院调解更具人性化,更具可接受性，促使纠纷当事人依法以德解决纷争。

　　　　（五）以“入乡随俗”、“以民风促审判”的方式开展调解工作。

　　　　少数民族地区普遍呈现民风纯朴，当事人性情耿直、豪放，文化水平和法律素养较低、存在语言障碍等特点。根据我从事民事审判工作的实际，在审理案件时，清一色的法言法语基本上不能被少数民族当事人接受和理解，有时还会产生误解、偏见和过激言行，因此，以“入乡随俗”的民风，针对不同当事人的心理状态和生活交往习性，在庭前、庭中、庭后进行穿插式的交谈和了解，能有效促使当事人快速和解，有利于化解当事人的对抗和争议。如前所述案例，邀请德高望重的同宗族老参与协调解决，对于从根本上化解矛盾纠纷具有特殊的现实意义。　　

　　　　因此，在法院依靠自身力量进行调解的基础上，努力争取党委、人大、政府以及社会各界的支持，让特邀调解员在调解工作中充分发挥各自的优势和特点，积极参与矛盾纠纷的解决，使民事调解方式更加灵活多样，调解渠道更加畅通，为全力维护好边疆少数民族地区经济发展、民族和谐与团结，化解民族矛盾做出积极的贡献。

　　　　（六）提供“保险”调解。

　　　　诉讼调解阶段，要积极动员权利人一方提供义务人一方财产线索，及时做好诉前或诉中财产保全，为促使案件调解结案和调解后自动履行奠定基础。可以尝试把一些案件说情人、义务人亲朋动员为调解担保人，帮助督促义务人按协议自动履行，为调解后自动履行加上“保险”。

　　　　（七）附加条件调解。

　　　　在制作调解协议时，明示如不能按协议自动履行，要承担一定的违约责任，加大对不讲诚信一方当事人的制裁力度。

　　　　四、防止为一味追求调解率而违法调解

　　　　（一）产生无条件调解优先倾向的原因。

　　　　我们提倡调解优先，但也不能不顾人民的利益一味追求调解率。民商审判中追求盲目“调解率”的倾向,容易导致产生违法调解。违法调解产生的原因有三：一是旨在避免裁判，调高调解率。民商案件受案后 ,办案人员在向被告送达起诉状和应诉通知时,就开始向原、 被告做“调解”的思想工作,在庭审前、庭审中都要征询双方当事人是否调解的意见并引导调解,一次开庭调解不成,下次开庭继续调解 ,反反复复不厌其烦的调解，以调高调解率。二是适用简易程序审理的案件如调解不成,承办人必须向庭长汇报,且判决书必须由庭长签发。适用普通程序审理的案件如调解不成,则要求向审判委员会汇报,判决书由院长或主管民商审判的副院长签发。三是因“调解率”成为目标管理的重要指标,办案人员审理的案件如裁判数超标,将对其声誉、待遇带来不利影响。

　　　　（二） 无条件调解优先倾向的负面影响。

　　　　1、容易造成诉讼争议权益的丧失。法院过度的强化调解,必然会导致法官对调解的“偏好”和超常的耐性。法官在“调解率”的驱使下,民商案件的审理不论当事人如何作出程序的选择,“调解”一概成为必经程序。本属于当事人的程序适用选择权,只能服从法官以职权作出的适用程序选择。此外,当前司法实务中层出不穷的“调解经验”、“调解方法”,无一不是以突破当事人“拒绝调解”和不能形成“调解合意”的心理防线为目标。形形色色,绵绵不断的柔性压力,甚至是外柔内刚的压力,都妨碍着当事人诉讼权利和实体权利的自由支配和行使。加之目前我国对调解结案的案件,尚无法律救济的制度保障。当事人一旦因调解失误,就必然造成诉讼争议的权益的丧失,而且这种权益的丧失既意味着诉讼权利的消灭,也意味着实体权利的消灭。

　　　　2、使诉讼程序失去规范,造成了民事诉讼秩序的紊乱。程序安定 ,是指“民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并作出终局决定 ,从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态。”我国的诉讼调解,在程序设计上与程序安定的要求就有一定的冲突,如“调解”可以在案件受理之后被告答辩之前进行,也可以在法庭调查和辩论之后进行,还可以在判决宣告前进行,这与程序安定基本要素中的“程序的有序性”、“程序的不可逆性”、“程序的时限性”是相矛盾的。无条件“调解优先”,不仅仅是限于法律规定的时限内可选择调解,还衍生出法律规制以外的任意性规则和作法,如“以拖压调”、“以拖促调”等等,这就使诉讼程序的运行失去了规范,使诉讼活动产生了不可预测性。反复进行的调解,使本来设计严密有序的庭审规则在实际运作中显得松散无序,造成了审判秩序的紊乱。

　　　　3、给程序公开、公正、透明蒙上了阴影。近年来过热的强化调解的倾向给传统的调解模式、调解理念产生了巨大的冲击。由于调解方式的多样化,多数法院要求法官介入开庭前的调解,开庭后的调解,以及单方与当事人接触的所谓“背靠背”调解。诸如此类的调解方式,使职业化的法官 ,扮演着社会工作者的角色,可以在开庭前后约见当事人 ,也可以单方约见当事人。这与审判方式改革要求法官中立 ,要求诉讼程序公开、公正、透明是相抵触的。

　　　　4、难以保障调解效率。各级法院把调解作为处理案件的首要选择，同时要求建立健全能够反映调解工作量和社会效果的量化考核体系和考评方法，作为评价各级法院调解工作成效的标准和法官业绩考评的参考依据。此项原则极易引发的现象是法院与法官会片面追求调解率，不顾当事人的意愿而强迫进行调解。如果操作不当，很有可能出现案件久调不决，调解效率难以得到真正的保障，因此影响诉讼的效率，折损诉讼的公正。

　　　　5、容易导致年轻法官懒于提高业务和理论素质。司法调解和裁判,虽然同属民事诉讼程序中的案件处理方式,但两者的运作机理是大不相同的。调解的结案方式主要是凭借法官司法工作和社会工作的经验,对当事人进行劝导,“晓之以理”、“动之以情”,最后由双方当事人达成调解协议为工作内容。这种工作方式,对法律专业知识的要求不高,随意性和灵活性较大。裁判的结案方式则凭借法官对诉讼程序、诉讼制度、诉讼规则的娴熟把握和驾驭庭审的能力,保障案件审理的有序进行,并通过对案件事实和相关法律的分析、论证,最后作出裁判。这种工作方式要求法官通晓程序法和实体法,具有一定的法学理论知识,反应机敏,有较强的逻辑思维能力。与调解相比,其难度不可同日而语。而当前司法实务界“重调轻判”成风,甚至在正统的媒体上还会看到“调解为主”的舆论导向。加之“调解有功”的利益驱动 ,刺激法官尤其是年青法官作出“舍难求易”的抉择,对审判业务和法学理论的修养产生了惰性,甚至对法制现代化的发展趋势感到渺茫。

　　　　五、坚持“调解优先、调判结合”有效化解社会矛盾，促进社会和谐

　　　　在“案结事了”这一共同目标下，“调解优先”与“调判结合”是相互关联、相互补充的，是相辅相成、内在统一的，不能用孤立和割裂的眼光来理解和看待。任何偏重一方、忽视一方的做法，都是片面的、错误的，都直接影响人民法院职能作用的发挥。当双方当事人对程序进行不同选择的时候，法院应当选择法院调解优先于法院判决。最高人民法院院长王胜俊大法官在全国法院调解工作交流会上强调:调解是高质量审判,调解是高效益审判,调解能力是高水平司法能力,要围绕案结事了,全面理解和把握调解优先、调判结合原则，尽量进行调解。强调树立“调解优先”是要带着对当事人的真挚情感，怀着为当事人解难题、办实事的愿望去做调解工作，尽可能把说服、协调和教育工作向立案前、法庭外、裁决后延伸，使和谐、理性地解决纠纷成为化解社会矛盾、平息利益纷争的主要手段。

　　　　贯彻落实“调解优先、调判结合”，要统一思想，增进共识、加深理解。在实际工作中，尤其注意从如下几个方面认真领会：第一，在处理案件中，首先考虑用调解方式解决纠纷，是针对当前人民内部矛盾引发的案件不断增多的形势，为更好地促进社会和谐而采取的措施。第二，根据每个案件的具体情况，依照法律能够调解、根据案情可以调解、按照矛盾冲突的特点调解处理效果更好的，就要选择以调解方式解决纠纷。如果依法不能调解，或者根据案情不宜调解，或者以判决方式更有利于解决问题的，应当选择判决方式。第三，必须坚持依法自愿的原则，不能机械理解和适用。脱离实际设定调解率指标，违背当事人意愿强调硬调，以拖促调，都是违背“调解优先、调判结合”原则基本精神的。

　　　　笔者认为,在对待民事诉讼的调判关系上,调解和裁判各有所长,互有优势。任何厚此薄彼,倚轻倚重的观点,都是不符合民商审判工作发展要求的。“能调则调、当判则判、调判结合、案结事了”这一调判并重,优势互补的原则,是符合我国民事诉讼的客观需求的。任何超越法律的“调解优先”,都经不起民商审判实践的检验,任何无视当事人权利的无条件调解优先倾向都应当制止。让司法实务界为民商审判的调解与裁判找回自身价值,使这两种纠纷解决方式在构建社会主义和谐社会的进程中发挥更大效能。

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