论文提要：

　　　　释明权，又称法官释明权、阐明权，是指当事人在诉讼过程中的声明和意思陈述不清楚、不充分时，或提出了不当的声明或陈述时，或所取证据不够充分却以为证据已足够时，法官以发问和晓谕的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以证明案件事实的权能。释明权既是法官的权利又是法官的义务,它是大陆法系国家民事诉讼法中的一项重要制度，通说观点认为，作为当事人主义诉讼模式必要补充的法官释明权制度，能有效克服辩论主义带来的诉讼不公、诉讼迟延、成本增加等弊端，从而使其成为“实现民事诉讼制度目的的修正器”。 国外早在1877年德国的《民事诉讼法》就规定了释明的内容，但目前我们国家《民事诉讼法》尚未有明确的释明权概念，只在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（简称《证据规定》）当中有相应的规定，但其规定仍然不够完善，在审判实践中，法官对是否释明、何时释明、如何释明等问题的认识不统一。有鉴于此，本文试图以我国民事诉讼模式的改革为视角，通过对释明权基本理论的探讨，引出对法官释明权在我国民事审判中存在的必要性分析，并对如何在民事审判过程中正确适用释明权及如何对不当释明进行救济提出一些认识。全文共9745字。

　　　　以下正文：

　　　　一、模式转换——法官释明权规范之合理性

　　　　（一）释明权的概念及性质

释明权最初源于德国民事诉讼法，是大陆法系民事诉讼中固有的概念，法国、日本、奥地利等国家和我国台湾地区在民事诉讼法中都规定了法官的释明权。释明权又称为阐明权。从字面意思上来理解，“释明”原意是指通过解释或说明等方法，使不明确的事项明确。而对于释明权的定义,由于各国的文化传统、诉讼模式等不同，学者们有不同的理解。例如，德国学者奥特马•尧厄尼希认为：依据德国《民事诉讼法》第139条、136条的词义，所谓法官的释明权其实是法官的发问义务和阐明义务。法院不仅应当接受和利用当事人的陈述，而且也督促双方当事人使自己的陈述完整，以达到澄清事实情况的目的。　我国台湾学者骆永家则用举例的方式将释明权定义为“当事人在诉讼过程中的声明和陈述意思不清楚、不充分时，或者提出了不当的声明或陈述时，或者所举的证据不够而认为所举的证据已足够时，法官以发问的方式提醒和启发当事人把不明确的予以澄清，把不充分的予以补充，或把不当的予以排除，或者让其提出新的诉讼资料，以查明案件事实的权能”。 笔者认为，虽然学者们的定义不同，但综合来看，法官释明权可归纳为：法官在当事人未能清楚地陈述事实或举证的情况下，依职权向其提出关于事实上的询问和建议以及表明法律观点的职责。

释明权是大陆法系民事诉讼理论中的一个重要法律概念，它与民事诉讼模式有着非常密切的联系。因此，要理解释明权的法律性质就要结合释明权产生的背景来理解。目前通说认为世界各国的民事诉讼制度有当事人主义模式与职权主义模式两种划分。而释明权就是建立在职权主义诉讼制度模式上的一项制度。在职权主义模式下，普遍认为民事诉讼并不仅仅是当事人私人之间的事务，法官有责任保证当事人辩论主义充分发挥，推动程序有效展开。法官为了查明真相，必须释明。所以，释明制度中法官的释明权尤为重要。对释明制度的理解离不开法官和当事人这一基本法律关系。因此，关于释明权的法律性质，一般有三种学说：第一种学说，法官权利说，即认为释明是法律赋予法官的一项诉讼指挥权利，法官可以自由决定是否行使或放弃。第二种学说，即法官义务说，认为释明是法律明确规定法官应当行使的一项诉讼义务，如果法官在应当行使的范围内不予行使，就应当承担相应的法律后果。第三种学说，即法官权利和义务说，是目前通说的观点，认为释明既是法官的一项诉讼权利，也是法官的一项诉讼义务。笔者倾向第三种学说，因为从国外释明权制度的演变过程来看，释明权制度的建立最初是基于法院的司法职能进行分析的，论证的是法官是否有权释明，因此释明权最初是法院的一种权力。这一权力是国家公权力在司法领域的具体体现，它来源于国家的授权，兼具权力与责任的性质，既不能滥用，也不能放弃。而审判权作为公权力，处于一个较为强势的地位，极易被滥用而损害诉权及其所维护的实体与程序利益，释明权作为行使审判权的一种有效方式，在救济当事人法律认识能力、实际操作能力的不足的问题上必将发挥重要作用。综上，从法院职权的角度来看，释明是法官干预诉讼的权利；从保护当事人诉讼利益的角度来看，释明又是法官的义务。

　　　　（二）释明权的内容和特征

　　　　如前所述，学者们对释明权的理解各不相同，但综合来看，笔者认为释明权大致包括以下内容：1、对不明确的事项加以明确；2、当事人的声明和陈述不够充分时，引导当事人，使声明和陈述变得充分；3、当事人的声明和陈述不恰当时，促使当事人作出恰当的声明和陈述；4、促使当事人提出证据；5．法律观点的指明。在诉讼中，当事人的事实主张是基于实体法上的法律观点经过选择后提出的。为了避免法官所期待的主张、举证与当事人的主张、举证不一致，无法形成针对焦点的审理，法官应该对法律观点进行释明，以使审判结果背离不会当事人所预想的结果。

　　　　释明权具有以下几个特征：第一、行使主体的特定性。释明权的行使主体只能是法官，不是律师、检察官、当事人或者其他主体。第二、范围的特定性。为了防止法官过度行使释明权而损害法官公正的司法形象，充分尊重当事人的处分权和辩论权，各国法律普遍都将法官释明权的行使限定在特定的范围内。这种范围一般包括：“⑴当事人的主张或陈述不明确、不清楚、不充分的时候，法官应当释明；⑵当事人陈述不当或自相矛盾时，法官应当释明；⑶当事人提出的证据材料不够或有瑕疵时，法官应当释明；（4）当事人对相关法律术语或法律制度不明白时，法官应当释明。除此之外。法官不得主动进行释明。 ” 第三、行使方式的法定性。释明权的行使方式只能以法律规定的方式进行，即由法官向原、被告和第三人及其诉讼代理人行使，其目的是通过发问、解释，使当事人明了，以促使当事人进行适当的处分或辩论，而当事人对此的回应又对法官下一步的诉讼行为产生约束力，二者之间体现一种互动性。这也是法官释明权与法官告知义务的主要区别所在。第四、行使目的的明确性。释明权行使是为了促使当事人修正、完善其诉讼主张和陈述，补充其诉讼资料，以实现实体公正和程序公正，并促进诉讼效率的提高。

　　　　（三）我国民事诉讼模式的转变

　　　　长期以来，我国民事诉讼制度受封建专制制度、传统法律文化和高度集中的社会经济体制等影响，有着比较强的职权主义色彩，导致了在诉讼过程的方方面面，法院都享有绝对的权力。这种诉讼实体内容和诉讼程序内容均由法官主导、操办的诉讼模式，不可避免的存在以下弊端：第一，不利于案件的公正审理。第二，容易使原本就处于弱势地位的当事人在诉讼中处于更不平等的地位，引起当事人误解和对法院不满。第三，在当前法院经费紧张、人员素质不高的情况下，这种做法不但加重了法院的负担，也给一些政治业务素质低下的人违法办案大开方便之门。从上个世纪80年代后半期开始，为了改变原来审判方式中法官职权过于强大的积极角色，我国法院系统开展了自上而下的民事审判方式改革，改革中的一个深层次问题就是要对现行民事诉讼中法官与当事人的角色进行重新定位，逐渐弱化法官职权，突出当事人的地位和作用，使超职权主义诉讼模式向当事人主义转变，改革的核心是真正落实辩论主义原则，充分尊重当事人的处分权，这些做法无疑是正确的。但其他国家的改革经验也提醒我们，完全的职权主义和完全的当事人主义模式都是行不通的，我们应当从我们的国情出发，在两种诉讼模式之间寻求一个最恰当的平衡点，明确法院和当事人在诉讼中的权能划分，为两种权能的结合寻找有力的黏合剂，形成解决民事纠纷的互动机制。释明权制度就是这种黏合剂，它既没有突破当事入主义，又能弥补当事人主义的缺陷。随着我国民事审判方式改革的不断发展，民事诉讼体制正朝着当事人主导型的诉讼体制方向转型，当事人主导的趋势也是日益突出，在这种情况下，释明权的问题也就自然为人们所关注。

　　　　二、实证考察——法官释明权规范之必要性

　　　　近些年来，我国一直在探索民事诉讼模式改革，诉讼模式也慢慢地由传统的职权主义向当事人主义过渡，法院职权逐渐弱化，当事人权利逐渐加强已成为如今改革的主要方向，有关释明权的理论和实践成为一个非常热门的话题。随着我国审判方式改革的推进，学者们的讨论也越来越热烈。其中也有学者建议在我国民事诉讼法中明确规定释明权制度。笔者认为，正如前面所说，法官释明权制度的目的是为了克服完全当事入主义的不足，以便更好地实现民事诉讼价值目标，在建构现代型民事诉讼制度中，确实有引入的必要。引入法官释明权制度至少在以下几个方面有着重要意义：

　　　　（一）民事审判方式改革顺利进行的需要

　　　　当前，我国在民事审判方式改革中所选择的方向是当事人主义诉讼模式，当事人主义的内容包括：第一，民事诉讼程序(包括民事诉讼中各种附带程序和子程序，例如财产保全程序、先予执行程序等)的启动、继续依赖于当事人，法院或法官不能主动依职权启动和推进民事诉讼程序；第二，法院或法官裁判所依赖的证据资料只能依赖于当事人，作为法院判断的对象的主张只能来源于当事人，法院或法官不能在当事人指明的证据范围以外，主动收集证据。 其核心内容是落实辩论主义原则，尊重当事人的处分权。但在这一过程中，由于对当事人主义研究得不够透彻，导致在实际工作中出现了一些偏差。实践中，认为改革就是完全由当事人主导诉讼，法官处于消极中立角色的这一极端思维仍然存在，而事实上，我们所应做的是吸收借鉴当事人主义中尊重当事人对诉讼实体内容的决定权，尊重当事人处分权的做法，而在诉讼程序上，我们仍要坚持法官的诉讼指挥权。因此，有必要在法律上明确规定法官的释明权，使法官明确自己在民事诉讼中应有的权能及所处的角色地位。这样一来，我们还可以在面对改革中不断出台的新的政策措施时，由法官给当事人以指导和帮助，最大限度实现改革的目的。

　　　　（二）有利于弥补当代中国民事诉讼当事人诉讼能力的不平衡

　　　　民事诉讼的目的是查明案件事实，依法保护当事人的合法权益，这就要求当事人的诉讼请求明确，证据确实充分。而现阶段当事人的素质、法律意识参差不齐，还难以达到法律所要求的对等的理想状态。特别是在举证问题上，多数当事人仍然过于依赖政府和司法机关。在此种情况下，法官行使释明权，使当事人明确请求，提供或补充证据，有利于查明案件事实，保证法院做出公正裁判。此外，法官释明权还有利于实现程序公正。现实中，经常会有一方当事人具有丰富的专业知识和法律知识而另一方当事人缺乏诉讼经验，也没有经济实力聘请律师的情况。对于后者而言，他们往往不能充分地阐述自己的主张，也不能提供充分的证据，有效地反驳对方的请求，因此使自己处于一种十分不利的地位上。在这种情况下，法官行使释明权，启发、引导当事人明确自己的主张，提供补充与案件有关的证据，把不适当的主张、请求予以排除、更正，从而使双方当事人的诉讼权利平等地得到保护，使当事人平等原则得以实现。而法官公开、中立地行使释明权，保障了当事人双方平等地享受诉讼权利，又能使当事人能充分地参与诉讼，从而使程序参与原则得以实现。

　　　　（三）实现司法价值目标的需要

　　　　公正与效率是法院追求的终极目标，原最高人民法院院长肖扬就曾提出“公正与效率是法院工作的主题。”然而因为公证与效率存在内在矛盾，我们不可能不计成本地追求某一种价值目标，因此，我国在设立某项民事诉讼制度时，应该综合考虑各种价值目标，在各种冲突中找到最恰当的平衡点，这样才能符合我国民事诉讼的目的。 释明权制度的价值理念恰能符合我国民事诉讼目的的需要，其价值核心就是要求法官在诉讼程序中，通过解释、引导等方式，更好地发现案件事实，维护当事人的实体权利，实现民事诉讼追求实体正义的目的。同时，由于释明权保护了当事人充分的诉讼参与权，既有利于实现实体公正，又给当事人以充分的程序保障，从而减少了当事人对审判结果的不满，加快了诉讼进程，这就可以节约国家的司法资源，实现司法正与效率的价值目标。

　　　　三、我国释明权制度的现状

　　　　（一）我国释明权制度的立法现状

　　　　从严格的意义上说，我国目前的法律还没有明确提出释明权制度的概念，有关释明权制度的具体规定散见于一些法条与司法解释中。有学者认为，我国民事诉讼立法中对释明权的最初规定是民事诉讼法第111条第(一)项：“依照行政诉讼法的规定，属子行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼。“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又不起诉的，告知原告按照申诉处理。 ”也有学者认为，目前我国民事诉讼规则对释明权的规定仅存在于最高人民法院颁布实施的《关于民事诉讼证据的若干规定》中。规定中的第3条、33条规定了法官对当事人举证的“释明”义务；第8条规定“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”；第35条第1款则是对法院有告知当事人变更诉讼请求的“释明”义务的规定。

　　　　客观地说，这些规定的积极意义是十分明显的。但从整体来说，我国关于释明权的规定还非常不完善， 因为其主要存在于《关于民事诉讼证据的若干规定》这样一个司法解释中，在立法层面上还是空白状态，这与我国民事诉讼的改革步伐是不相符的。随着改革的不断深入，我们应从立法上明确释明权这一概念，明确释明权行使的方式、范围、救济等，使释明权充分发挥纠正完全放任当事人主导诉讼过程所带来的诸多弊端，充分实现实体公正和程序公正。

　　　　（二）我国释明权制度存在的缺陷

　　　　近二三十年来，我国民事诉讼立法取得了不小的成就，尤其是我国1991年颁布的新民事诉讼法，基本确立了我国民事诉讼的各项制度。与1982年民诉法（试行）相比而言，新民诉法更注重当事人的程序主体地位，弱化了法院对当事人的干预，充分当事人的处分权。从法院包揽一切到强调当事人在诉讼中的作用；从法院负责受责收集和调查证据到由当事人举证为主等等，这些都是诉讼立法上重大的进步。 然而，我们不能因此就认为我国现行民诉法是完美无缺的。由于种种原因，法律规定与司法实践之间仍存在不小的差距。具体表现为：具体表现为：“l、法官直接并包揽调查，当事人基本不负举证责任；2、公开审判和开庭审理多为走过场，基本上先定后审；3、庭审采取“纠问式”，当事人基本上是被动回答较少有主动行为；4、合议庭的作用没有真正发挥出来，基本上是“合而不议”、“审而不判”；5、当事入处分权受到较大限制。 ” 这种法院同时兼备运动员和裁判员两种身份的做法，于情于理都不应该。

　　　　 四、约束规制——法官释明权规范之可行方向

　　　　（一）释明权的行使原则

　　　　我们都知道，无规矩，不成方圆。在构建我国释明权制度之前，我们必须明确这一制度所追求的价值，进而找到体现这一制度价值的法律原则作为指导。具体而言，笔者认为应遵循以下原则：

　　　　1、尊重当事人意愿原则。

　　　　法官在审理案件的过程中，应当尽力探求当事人的意图，确实需要释明时，应当在阐明相关情况之后，由当事人自己在了解相关事项及法律的基础上作出判断和决定。这是对当事人诉讼权利的充分尊重，也是不告不理原则的内在含义之一。

　　　　2、中立释明原则。

　　　　这一原则是指，法官在诉讼过程中，应当站在中立的立场上，不偏不倚，客观公正地审判案件。在实践中，可以对诉讼能力较弱的当事人多释明，但决不能对诉讼能力强的人不释明，不能让当事人有法官偏袒某一方的感觉。

　　　　3、适度原则。

　　　　正如谷口安平教授所说：释明权在一定程度内是义务，在该程度以上成为权限，再过一定限度则为违法(违反辩论原则)。 因此，笔者认为，法官在行使释明权时，只要把双方争议的焦点引导到法律意义上的焦点即可。要遵循必要、及时、适度原则，既不能因为过度释明而拖延诉讼，也不能过分消极，该行使的时候没有行使。如果允许法官毫无限制的行使释明权，不仅是对法官中立地位的破坏，更有可能导致重新走会职权主义的老路。

　　　　（二）释明权的适用范围

　　　　释明权的适用范围决定着释明权的内容,它是指在哪些情形下法官应行使释明权。参照国外的立法经验，结合我国的具体国情，笔者认为我国法官释明权的具体范围可以界定为以下几个方面：

　　　　1、事实上的释明

　　　　（1）对当事人举证的释明

　　　　按照《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，我国法院实行举证责任告知制度，主要包括四个方面内容：举证责任的分配原则和要求、向人民法院申请调查取证的期限、当事人约定举证期限的方式或人民法院指定的举证期限、逾期提供证据的法律后果等。对于能否指导当事人提出新的诉讼资料、证据资料，学术界对此有截然不同的两种主张。持否定说的观点认为，只有在作为当事人攻击或防御手段的诉讼资料有瑕疵时，法院才可另当事人补充，但必须限定在当事人所提出的攻击防御方法之内，不得要求当事人提出新的诉讼资料和证据资料。持肯定说的观点认为，法官可以指导当事人提出新的诉讼资料。因为此时让当事人提出新的诉讼资料仍是当事人主张之下的释明，而且能够让当事人更好地进行平等对话。尤其是在我国国民法律素质普遍不高、法律援助体系尚不健全的情况下，这种释明的作用更为明显。 笔者更倾向于否定说，理由是否定说更符合我国现阶段民事诉讼模式由职权主义模式向当事人主义模式转变这一背景，更有利于保护当事人的处分权。

　　　　（2）对当事人诉讼请求的释明

　　　　首先是诉讼请求不明确的释明。诉讼请求不明确是指当事人提出的主张不明确或自相矛盾，使法官无法理解其真实意思。此时法官可以询问当事人,指出其诉讼请求的模糊或矛盾之处,促使当事人将其诉讼请求陈述清楚。其次是诉讼请求不充分的释明。诉讼请求不充分是指当事人因对法律理解不够而造成不能正确、充分提出诉讼主张，原本可提出多个诉讼请求而少提或只提一个，可以请求全部权利而只请求了一部分的。在这种情况下,法院可以向当事人发问,探求当事人真意,如果是由于对法律不理解所致,法院应当行使释明权,启发当事人补充诉讼请求。

　　　　（3）对当事人事实主张的释明

　　　　首先是诉讼标的不适当时的释明。诉讼标的是指当事人双方争议的实体法律关系，它关系到当事人以什么法律关系作为支持其诉讼请求的基础，直接影响到当事人权益的实现问题。此时法官若要行使释明权，必须以充分尊重当事人的选择权为前提，以发问或者启发等方式，向当事人说明不同的诉讼标的在举证责任分配等方面的不同法律效果，以方便当事人对是否变更诉讼标的做出选择。其次是诉讼当事人不适格时的释明。包括原告、被告不适当时的释明和是否追加第三人的释明。笔者认为，在我国当前公民法律意识普遍比较薄弱的情况下，当本诉的裁判结果在事实认定和法律适用上对案外第三人有影响的时候，应当强化法院对本案当事人的释明。

　　　　2、法律适用的释明

　　　　民事诉讼是法院对私权的纠纷依据法律加以解决，其作出裁决的基础便是针对原告的主张应否在法律上受到保护。当事人为了证明其主张成立，一般也应从事实和法律两方面提出理由。 法官审判权受当事人处分权的制约，但实际情况是，民事诉讼中的当事人法律素质参差不齐，常常不知道自己享有哪些权利，对法律的理解也不尽相同。在法律观念方面，有时候对本案应该适用何种法律规范双方当事人虽达成了一致认识，但法官的认识与其有所不同时，法官如不行使释明权，则容易对当事人造成法律适用的突袭和程序上的不利益。在法律概念的理解上，常会出现当事人对某些法律概念存在错误理解的情况。因此，法官应当适时地与当事人进行法律概念和法律观念方面的沟通，表明法律见解，以使双方当事人有机会就其所忽略的法律问题作充分的陈述或辩论，防止突袭裁判。

　　　　（三）释明权行使的方式

　　　　目前，各个国家对释明权行使的方式有着不尽相同的规定，德国民事诉讼法典规定为发问、晓谕和过议三种，我国台湾地区规定为反问和晓谕两种，而日本只限于发问这一种方式。笔者认为，从我国司法实务来讲，释明权应以发问和晓谕两种方式为宜。发问，是指法官就当事人的声明从事实上或法律上提出问题，要求当事人作进一步声明或陈述。晓谕，又称提醒，一般发生在提供证据上，指对于待证事实，负有举证责任一方未提出相关证据时，法官应提醒其注意。晓谕比发问在影响当事人提出诉讼资料上较强烈和明显，如果不能恰当把握可能会超过应有的限度而成为对当事人的命令，因此，晓谕的行使应在当事人不注意或误解或不明白有关诉讼法规定而未提出相应证据的情况下．法院才能行使此项权限。

　　　　（四）释明权不当行使的救济制度

　　　　1、释明权行使的限制

　　　　从对法官的程序来看，应有以下限制：

　　　　第一、释明主体的限制。针对案件在不同的诉讼阶段、适用不同的审判程序，释明权行使的主体也应该有所不同。在审前阶段，由承办该案的法官或主审法官行使释明权；在庭审中，如果适用的是普通程序，应当由审判长根据合议庭的讨论，代表合议庭进行释明或者其他合议庭成员根据合议庭的指派进行释明；如果是简易程序，则由独任审判员行使。而对在司法实践中一些程序性事项大都由书记员释情况，应当规定：对于程序性事务，经法官授权或同意释明后，可由法官助理或书记官代为行使，但法律规定必须由法官释明的除外。

　　　　第二、公开释明的限制。释明的时间、场合和内容必须向双方当事人公开，保障双方当事人的相同的诉讼知情权， 因此，释明一般应在双方当事人或者代理人都在场的情况下进行，除非书面释明可送达给一方当事人，但在开庭时应公开书面释明的内容。公开释明才能从程序上保证了释明的公平，体现程序的中立要求。

　　　　2、释明权不当行使的救济

　　　　法官释明权作为辩论原则和处分原则的补充，如果不适时适度地行使，必将导致权力的滥用，从而侵害到当事人之利益。因此，应当赋予当事人某些特殊的权利，对法官释明权进行限制和监督，并能够对因法官滥用释明权而遭受侵害的权利进行救济。

　　　　（1）当事人的声明权

　　　　在特殊情形下，赋予些事入主动向法官请求启动释明权的权利，这项权利在理论上被称为当事人的声明权。例如，原告申请移送管辖，请求法官同意他直接向对方发问，申请法官驳回对方超过时限所提出的攻击或防御方法等。此时，法官应以裁判表示许可与否，而不能置之不理。 应当说，在法官应释明而没有释明时，当事人通过行使声明权而向法官提出请求，要求法官行使释明权，即是对法官违反释明义务的补救措施之一，是对法官消极不行使释确权的一种监督。

　　　　（2）赋予当事人异议权

　　　　当事人认为法官滥用释明权对其合法权益构成侵害时，可以以书面形式向法官提出异议，法官对此应予以裁定的方式答复，就是赋予当事人对违法释明的异议权。当事人可以就法官如下行为提出异议：当法官的释明有错误时，接受释明的一方和对方当事人均有权提出异议；当认为法官的释明超过必要限度、有偏袒一方之嫌疑时，对方当事人可以提出异议；当认为法官在必须行使释明权的法定职责范围内没有行使释明权，导致己方诉讼权利或实体权利受损时，可以由当事人或其委托代理人在知道或应当知道时提出异议。当知道或应当知道法官违法行使释明权而没有在一定期限内提出异议的，则视为异议权丧失。法官释明权异议权制度完善了对法官释明权的监督制约和当事人诉讼权利的多途径救济机制，它能够促使法官更好地行使释明权，真正实现诉讼程序的公正与效率。

　　　　五、我国释明权制度的立法模式选择

　　　　综观各国做法，释明权制度主要有以下几种模式：第一，法德模式。其特点是先在总则中作原则性的规定，再在审理程序中结合具体情形进行界定。德国模式基本上与法国类似。第二，日本模式。其特点是，总则部分不涉及释明权，而是在审理程序中结合具体事项直接作出规定。如第149条共有四款，可以看成是对释明权的最为集中的规定。该条第l款：“审判长为了明了诉讼关系，在口头辩论的期日或者期日之外，就有关事实上及法律上的事项对当事人进行发问，并催促其进行证明”。我国台湾地区民事诉讼法也采取这种模式。此外，我国澳门地区的立法模式也别具特色。澳门民诉法典在形式体例上并没有总则部分，较为特殊。

　　　　比较上述模式，结合我国实际情况，笔者认为，法德模式可能更为合适。建议民事诉讼法在修改时，首先在总则中以基本制度的形式，规定释明权的性质与行使的必要条件，释明权的种类以及释明权行使的原则和不当释明的一般救济程序，在有关审判主体内容部分规定释明权行使的主体条件，在当事人与诉讼参与人部分规定释明权行使所针对主体资格要求。其次，由于释明所指向的核心问题之一与证据有关，因此应当在证据部分规定关于证据的释明。实际上，最高法院在制定并已施行的《证据规定》和《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》中对释明权的有关规定，已朝着这一方向努力。最后，分别于一审程序、二审程序、简易程序、再审等各审判程序制度中对释明权加以规定，并结合审前准备程序的完善，分别规定准备程序的释明和开庭审理程序的释明。

注释：

　　　　1、[德]奥特马•尧厄尼希，民事诉讼法[M]，周翠译，法律出版社，2003。

　　　　2、骆永家等：“阐明权”，杨建华主编：《民事诉讼法之研讨》(四)，台湾：台湾三民书局，1993年版，第171页。

　　　　3、唐佳，《建证我国法官释明义务初探》，载《行政与法》，2003年第5期。

　　　　4、张卫平，转换的逻辑--民事诉讼体制转型分析【M】．北京：法律出版社，2004．352。

　　　　5、 张卫平：《诉讼构架与程式》，清华大学出版社2000年6月版。第10页。

　　　　6、孙永全，成晓明．论释明权[J]．人民司法，2002，(8)。

　　　　7、景汉朝、卢子娟：《经济审判方式改革若干研究》，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，北京，中国法制出版社1998年版，第16～17页。

　　　　8、周利民．试论阐明权【J】．政法论坛，2001，(6)：89。

　　　　9、彭志忠，黄卫华：《试论我国法官释明权的构建》，载《学理论》2009年第3期。

　　　　10、台湾地区民事诉讼法研究基金会：《民事诉讼法之研讨》(七)

　　　　11、杨桂玲，《论民事诉讼程序中法官的释明权》，硕士学位论文。