摘要：公平责任原则是我国民法的独创, 它在一定程度上弥补了过错责任原则和无过错责任原则的不足，但其在我国学术界一直是一个颇有争议的学术命题。公平责任原则从理论到实践，都存在不同程度的模糊性。理论上，公平责任原则的概念以及适用范围等并不统一；实践上，司法工作者对什么情况下应当适用公平责任原则也没有清晰、统一的认识。这就致使法官在适用公平责任原则时处于尴尬的境地，无所适从。本文笔者从公平责任原则的内涵，法律地位，以及在司法实践适用中存在的争议、弊病和原因等方面对公平责任原则的相关法律问题进行一些初步探讨，以期对相关立法及司法实践有所裨益。全文共6400余字。
关键词：公平责任 立法价值 慎重适用
自从民法通则颁布实施以来，公平责任原则便成为我国人民法院审理民事侵权诉讼案件所贯彻的归责原则之一，而时至今日，公平责任原则应否废除，能否作为侵权行为法归责原则等问题仍然是我国民法学界争论不休的话题。在实践中,由于公平责任原则的概念以及适用范围等并不统一，多数公平责任原则的适用都是法官根据实际情况的“酌情裁量”，使用标准模糊，弹性极大，滥用公平责任原则的现象屡见不鲜，使行为人难以据此预料自己行为的后果，降低了行为人对自己行为后果的预见。因此，法官在适用公平责任原则裁判时，承受义务一方当事人由于无心里准备，往往无法接受。这不仅不利于市场经济的发展和进步，更不利于构建安定、团结、稳定的和谐社会环境。所以，公平责任原则仍然有待于进一步探讨和完善，以便于实践的运用。
一、公平责任原则的基本内涵及法律地位
通说认为, 公平责任原则是指加害人和受害人都没有过错, 在损害事实已经发生的情况下,以公平考虑作为价值判断标准, 根据实际情况和可能, 由双方当事人公平地分担损失的归责原则。[①]
1987年颁布实施的《民法通则》第132 条规定：“当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。”自此，公平责任原则在我国现行法中就被确立了。尽管许多学者认为，该条法律条文并不是公平责任原则的法律渊源，也不能据此推导出公平责任原则。但是，法官根据此条法律适用公平责任原则裁判在司法实践中已经成为现实。2009年《侵权责任法》出台以后，公平责任原则在我国侵权法中的地位更加坚固了。我国侵权责任法已经构建起了以过错责任原则和无过错责任原则为主体的两元归责体系，以公平责任原则作为补充归责原则。笔者认为，虽然，公平责任原则不具有普遍适用性，并不能与过错责任原则和无过错责任原则摆在同一平台上相提并论，但是，公平责任原则作为一项补充责任原则，仍然具有其不可替代的价值。我们发现，在司法实践中，经常会见到一些案件，如果最终不求助于公平责任原则，其结果无论原告方还是被告方，甚至社会公众都无法接受。所以说，公平责任原则在一定程度上弥补了过错责任原则和无过错责任原则的不足，其在我国现行法中的地位和作用是不可否认的。
二、公平责任原则在适用中的争议、弊病及原因分析
虽然，公平责任原则在我国现行法中的地位和作用是不可否认的。但是，公平责任原则在司法实践适用中确实存在诸多争议和弊病。再加上 ，近年来，随着法官的自由裁量权越来越大，公平责任原则的适用范围也越来越广，对此而产生的质疑也越来越多。比如重庆“烟灰缸伤人案”，案情大致是从楼下经过的行人被楼上扔下的烟灰缸砸伤，伤者遂将二楼以上的二十几户居民全部起诉，法院要求居民承担证明责任，由于这些居民无法履行证明责任，结果判令由二十几户居民共同分担医疗费用。有些学者认为，就案件本身而言，此案适用公平责任原则并没有体现设立公平责任原则的初衷。首先，从纯法理的角度分析，“公平”应当是一种能够激发人的积极性的主观的内心感受，而这二十户分担医疗费用的居民当中，除了有一位是真正的肇事者以外，其他都是无辜者，作为无辜者的十九户居民如何能从审判的结果中体会到公平的感觉并进而产生积极的主观的内心感受呢？显然不能。其次，虽然说，维护受害人的利益是对的，但是让无辜的十九户居民平摊受害人的损害费用，即便分摊后的费用相对于受害者的损失是小的，可是，将无辜的十九户居民都拉扯进赔偿案，即使能使受害者获得权益的补偿，而肇事者依然逍遥法外，这又谈何公平？相反，十九户居民因这样的审判结果，又成为新的受害者，那他们的公平又将如何实现?
还有些学者认为，法律一般来说只能实现相对的公平，而绝对的公平只是法律人的理想，法律只能最大限度地追求绝对公平。所以，此类案件如果让受害人承担所有的不利后果，是不公平的，而判决二十户以平摊的方式承担责任，这对无辜的十九户也是不公平的，但这是小不公平，牺牲十九户的小不公平，保全受害人的公平，是值得的。因为法律不可能做到绝对的公平，相对的公平才是实现法律救济的根本目标。
还有两个真实的案例，案例一：1999年6月1日上午，童丽灵带其儿子到海口滨海公园游玩。两人一起乘坐“飞天潜水艇”，童丽灵坐在飞艇坐垫后面，其儿子坐在前面。当飞艇往下滑行进入到水池后，童丽灵发现其腰部受伤。于是，童丽灵便将海口滨海公园管理发展有限公司诉至法院。本案经过了一审和二审，但是，两次审判的判决却截然不同。一审判决认定童丽灵乘坐飞艇受伤，应属于意外事件。但童丽灵是在接受滨海公园的服务时受伤的，根据公平原则判令滨海公园及童丽灵双方各承担一半损失。[②]而二审判决则避开第132 条、认为该案不适用公平责任原则，滨海公园不承担责任。[③]一二审结果如此天壤之别，不能不令人深思。
案例二：19 岁的河南大学生李凯强称其是好心帮忙扶起老太，却被原告宋老太认作是肇事者，但双方都没有证据证明自己的主张。在这种情况下，法官就根据公平责任原则判定双方平均分担责任，判决李凯强15 日内支付宋某1 万元精神抚慰金及其他费用共计7.9 万余元。李凯强做好事却无辜成为被告，我们不禁要问：这样的社会谁还敢做好事？谁还敢见义勇为？
从上述三个案例可知，公平责任原则在司法实践适用中是存在许多争议和弊病的。笔者认为，公平责任原则的适用之所以存在这么多争议和弊病，究其原因有三：
（一）在司法实践中，公平责任原则的适用无具体实施规则的支持，适用上难以达成统一认识
公平责任原则的适用是根据《民法通则》第132 条的规定。但是，由于该条用语不够严谨，可操作性差，给我们正确认识公平责任原则在实践中应如何加以应用带来极大的困难。《民法通则》132条中的“实际情况”用词模糊，这里的“实际情况”究竟如何理解？是否主要指财产状况，还包括哪些内容？这些问题还有待于进一步的立法解释或司法解释予以明确。可见，公平责任原则的适用欠缺具体实施规则的支持，适用上难以达成统一认识。
（二）公平责任原则的适用可预见性差，不符合市场经济的内在要求
众所周知，法律的一个重要价值就是法的可预见性价值，法的可预见性便于市场参加者对自己的行为可以做出预见和计划，在与他人进行交易、竞争、交往中能知晓哪些行为可为，哪些不可为，从而充分发挥各自所长和智慧，获得合法利益。所以，确保法的可预见性有利于维持一个稳定、公平的法律秩序，符合市场经济的内在要求。[④]公平责任原则的适用无具体实施的司法解释，使得何时可以适用或者说应该适用公平责任原则，何时不应适用，存在极大变数。公平责任原则的规定欠缺“良法”应有的预测作用，使当事人双方都无法预见自己行为的后果，也无法掌握一定的主动权与对方协商达成合理解决事件的方案，从而导致适用的结果无法使人信服甚至造成公平不再，与最初的立法目的背道而驰。
（三）公平责任原则的价值取向与法律作用方面存在不足
公平责任原则反映了法律试图保护受害人、弥补其损失的强烈倾向性。出发点体现了国家对处于弱势一方当事人的人文关怀与物质保障，符合人道主义精神。然而，此举极有可能导致法官在对案件评判过程中过于重视处于弱势地位的受害方，将其一定的损害承担转嫁给另一方无辜的当事人。而另一方无辜的当事人也许因为他们所处的社会地位，工作条件，教育程度、收入水平等方面比受害者更差，对赔偿的承受能力也许更不如受害者承担损害的能力，这就与保护弱者的价值理念相背离了。
三、公平责任原则的立法价值
尽管公平责任原则在适用中存在诸多争议和弊病，但是，这并不意味着公平责任原则就完全没有丝毫立法价值。凡事都具有两面性。拿高空抛物致人损害为例，公平责任原则的适用如上所述，虽然有许多不合情理之处，但是，从立法的角度分析它的适用也有以下几个方面的价值：1.发挥了公平责任原则的保障功能：救济受害人。公平责任原则得以产生的首要原因就在于对受害人的救济。2. 发挥了公平责任原则的规范功能：激励发现加害人，由真正的加害人来承担责任。公平责任原则的适用将会激励所有没有实施侵权行为的使用人，提供自己没有实施侵权行为的免责事由，并积极地发现真正的行为人。原来知道真相的人会因将要分担责任而有动力揭发真正的肇事行为人；有正当免责事由的人也会因分担责任而卷入这场纠纷支付了无需支付的代价，因此，也有动力去发现、监督、预防该类侵权行为，并让真正的侵权责任人承担责任，从而真正实现法的公平、正义。3.发挥公平责任原则的预防功能：维护公共安全。把这个责任放在离这个损失发生的原因最近的一方上，督促责任人去采取措施来预防未来可能发生的损害。[⑤]因此，为了保护公共安全以及公共利益，法律在价值取向上选择了由全体业主来适当地分担损失及时救济受害者，共同预防此类事件的再次发生，体现了公平责任原则的基本价值。
所以说，对一个有利有弊的法律原则，我们过早的对其下结论论其存废是不明智的，既然公平责任原则已经被我国写进了法律，那么就说明它有其存在的价值，因为，万事万物存在即合理。我们不能因为一个法律原则还不成熟，还需要完善就一棍子把它打死了。我们要做的是不断去完善它，发展它。让它完美起来，合理起来，科学起来。这才是我们法律人义不容辞的责任。
四、“公平责任原则”应当慎重适用
基于公平责任原则的局限性，为避免因滥用公平责任原则而产生公平危机。充分发挥公平责任原则的独特价值，我们必须本着法律的精神，慎重适用公平责任原则。笔者认为，法官在处理案件时，要根据公平责任原则所体现的公平的价值理念，带着三个问题去分析是否适用公平责任原则，同时，还要考虑三个重要因素。这样才能最大程度地避免滥用公平责任原则的现象出现。
（一）案件当事人双方是否都没有过错？
根据民法通则第132条的规定，当事人都没有过错是适用公平责任原则的首要条件，因此，法官首先要审慎地认定当事人的行为，准确地判断当事人双方是否都没有过错。 “无过错”应包含三种含义：“首先，当事人都没有过错，也不能通过‘过错推定’的办法推定当事人有过错。其次，穷尽一切方法都不能找到有过错的当事人。再次，确定一方或双方的过错，结果都显失公平。” 笔者认为，公平责任的精神是在双方当事人都没有过错的情况下，如果按过错责任原则将无人承担责任，并且导致不公正时才通过当事人承担公平责任使当事人利益得到平衡，以弥补过错责任原则所带来的局限性，实现法律相对公平的价值。所以，正确判断当事人双方是否都没有过错相当重要，法官在此应当慎之又慎。
（二）案件是否是不适用无过错责任原则的？
在明确双方当事人都没有过错的情况下，法官在审理案件过程中还需要判断：根据法律的明确规定，这个案件适用过错责任原则还是无过错责任原则。双方都没有过错，法律如果明确规定适用无过错责任原则处理，则不能适用公平责任原则。笔者认为，公平责任原则与无过错责任原则和过错责任原则都有所不同。公平责任原则与无过错责任原则的不同在于：无过错责任是法律为谋求社会公平，保护弱者利益，对一些从事特殊业务活动造成的特殊损害规定的责任，而公平责任是为弥补过错责任的不足，以求依社会公平观念由当事人分担损害的一种责任。公平责任原则与过错责任原则的不同在于：公平责任是对过错责任的一种补充，它只适用于法律没有规定适用无过错责任，从归责原则上讲应当适用过错责任的场合，[⑥]是对适用过错责任原则可能导致不公平的补救。相反，如果在依法适用无过错责任原则时，因当事人双方没有过错，基于所谓公平的考虑适用公平责任原则处理案件，那么法律规定无过错责任原则就将失去意义。因此，法律规定的这三种归责原则，都各有所长、各有利弊，我们要发挥他们各自的长处、益处，弥补其无法实现的不足。不能张冠李戴，随意适用。滥用任何一种归责原则，都将弱化其他两个归责原则的规范功能，软化侵权法的体系。
（三）适用过错责任原则是否会带来严重的不公平？
如果经过上述两次判断认定当事人双方都没有过错，也不适用无过错责任原则，而如果适用过错责任使受害者单独承担损害后果，会给受害者带来严重的不公平。此时才能考虑适用公平责任原则。笔者认为，为了避免公平责任原则被滥用，在进行了上述三次判断以后，还应当同时考虑以下三个因素：
1、损害是否严重。损害严重是适用公平责任原则的又一个重要条件。正是因为受害人在没有过错的情况下受到严重损害，如果让其单独承担后果是有违公平价值理念的。如果损害较轻，那么完全由受害人自己承担并不违背公平理念，无需适用公平责任原则。
2、当事人与损害事实的发生是否有密切的联系。这里所说的当事人主要不是指受害人，而是与损害事实的发生有密切联系的其他主体。这里所说的密切联系应包括：（1）当事人的物或者行为与损害的发生存在因果关系。（2）当事人是从该损害事件中获益的受益人。笔者认为，承担公平责任，分担损害的只能是与损害事实的发生有密切联系的人，受害人不能任意要求与损害事实的发生毫无关系的人承担责任，否则，任何人都会担心自己，哪天会成为需要承担责任的无辜被告。
3、第132 条所称的“实际情况”应当包括哪些内容。笔者认为，这里强调的“实际情况”并非是弹性规定，应当是指受害人受到损害的事实、程度和当事人的实际经济状况。这里重点强调的是受害人的损害。损害的事实,应当是指财产上的损失,损害的程度,应当是达到相当的程度；当事人的经济状况,即实际的经济负担能力,这里所应当侧重考虑的是当事人究竟负担能力如何,负担能力强的,可以多赔,负担能力弱的,可以少赔,在考量受害人的经济状况时,是考虑其对财产损失的承受能力,经济状况好的,承受能力强的可以让与损害事实的发生有密切联系的人少赔,反之则多赔。其他应当考虑的因素是社会舆论和同情等因素。
本来在当事人双方都没有过错而发生了损害事实的情况下，合理解决途径有两个:一是通过社会保障制度,比如医疗保障、劳动保障等解决；另一个是通过商业保险,如财产保险、人寿保险等解决。但是，由于目前我国这些制度尚未在全民中建立,且人民普遍的保险意识还不够强,所以还不能有效的以上述两种途径解决这类损失的负担。而我们又不能就此留下空白，让受害者独自承担不利，因此，才以法律规定“公平责任原则”来救济。虽然公平责任原则在侵权损害赔偿中的适用一直遭人诟病，但是，在中国当前国情下，公平责任原则确实在司法实践中起到了救济受害人、维持了基本公平的作用。其作用是不可磨灭的。只是在实际操作中，公平责任原则的适用仍然需要学者、立法者与法律适用者的不断探索与总结。
注释：
②海南省海口市新华区人民法院民事判决书(1999)新民初字第432号。
③海南省海口市中级人民法院民事判决书（2000）海中法民终字第117号。
④梁慧星:《从近代民法到现代民法》，载《律师世界》，2002 年第5 期。
⑤杨胜江：《侵权责任法的立法价值取向》，载《法制与社会》，2011年第315期。
⑥王利民：《中国民法案例与学理研究(侵权行为篇、亲属继承篇)》，法律出版社2003版，第82页。
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[①]杨立新：《侵权法论( 上册)》， 吉林人民出版社2000年版，第159页。
[②] 海南省海口市新华区人民法院民事判决书(1999)新民初字第432号。
[③] 海南省海口市中级人民法院民事判决书（2000）海中法民终字第117号。
[④]梁慧星:《从近代民法到现代民法》，载《律师世界》，2002 年第5 期。
[⑤]杨胜江：《侵权责任法的立法价值取向》，载《法制与社会》，2011年第315期。
[⑥]王利民：《中国民法案例与学理研究(侵权行为篇、亲属继承篇)》，法律出版社2003版，第82页。
[⑦] 杨立新：《侵权法论( 上册)》， 吉林人民出版社2000年版，第159页。
