从多年来民事诉讼的司法实践看,证人出庭作证率一直很低,其原因是多方面的。但其主要原因之一是在司法理论上没有界定民事诉讼证人作证的性质问题。目前,在司法理论界存在着两种观点——权利说与义务说,然而权利说的不可操作性与义务说的侵犯“私权”的嫌疑也成为民事诉讼审判改革的障碍。随着市场 经济 即法治经济、信用经济的理念已逐渐深入人心,民事诉讼中证人作证也就应是证人的市场信用义务,在此基础上,民事诉讼证人作证制度也就具有了坚实的司法理论支持和极强的可操作性。
一、民事诉讼中证人出庭作证存在的问题
证人出庭作证率低,是我国法院系统民事诉讼中普遍存在的、也是多年来一直未能有效解决的问题。证人不出庭作证的原因很复杂,如证人不能受到较好的司法保护、证人出庭作证的费用及损失得不到合理及时的补偿、证人拒绝出庭作证时法律 上没有强制性的措施等等。勿须讳言,司法程序上的问题,通过司法手段解决是最有效的。刑事诉讼中,证人作证是对国家承担的一种义务,因为犯罪不仅仅被看作是对个人权利的侵害,而且还涉及对社会关系的侵害,国家要维护这种社会关系,这种社会关系也与每个人的切身利益休戚相关。因此,每个知道刑事案件情况的人都有出庭作证的义务(依法享有作证豁免权的除外),这是公民对国家的一种义务,国家有权使用强制手段迫使证人出庭作证。但是,民事诉讼是解决平等主体之间人身、财产纠纷的,即解决的是当事人之间的“私权”问题。那么,在民事诉讼中证人出庭作证是一种权利还是一种义务?如果是义务,那么是对谁的义务?这是我们首先要在司法理论上明确的问题。
二、民事诉讼中证人出庭作证的性质分析
关于民事诉讼中证人出庭作证的性质问题,主要有权利说和义务说。
一是权利说,即主张证人出庭作证是证人的权利,并非义务。此学说认为,民事诉讼是平等主体的当事人所进行的诉讼,这种纠纷所涉及的是该双方当事人之间的私权,并不涉及公共利益、国家利益,作为案外人的证人与该纠纷无关,不能强加给他某种义务。如果当事人不能说服证人出庭作证,自应承担举证不能的后果。其依据是最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第29条规定:“当事人提供的证人在人民法院通知的开庭日期,没有正当理由拒不出庭的,由提供证人的当事人承担举证不能的责任。”由此可见,证人拒不出庭作证的并不承担任何不利的法律后果,该不利的法律后果是由当事人来承担的,证人是否出庭作证是其权利。
二是义务说,认为证人出庭作证并非是证人的权利,也不是对当事人的义务,而是为保证国家审判活动的正常进行,服从国家利益的需要,对国家应尽的一种义务。随着我国民事审判方式改革的不断深入,出现当事人自带证人出庭的情况。因此,对待证人出庭作证的问题,应在坚持权利与义务双重标准的前提下,强调证人出庭作证,首先是公民对国家应承担的义务。此说的依据是我国《民事诉讼法》第70条的规定:“凡是知道案件情况的单位和个人都有义务出庭作证。”
三、证人作证是市场信用义务
如何正确看待民事诉讼中证人作证的性质呢?个人呢认为主张权利说与义务说都不妥当,一是因为民事诉讼是平等主体之间的诉讼,是属于公民“私权”的领域,即使国家机关、事业单位或国有 企业 参加诉讼,地位也是平等的。二是如果强调证人作证是对国家的义务,强调保证审判活动的正常进行,就不能避免法院以国家名义强行干预诉讼,重新回到职权主义的老路,这与民事审判制度改革是背道而驰的。
笔者认为,随着我国社会主义市场经济体制改革的不断完善,市场经济就是法治经济、就是信用经济的理念已逐渐深入人心。市民的概念已逐步向“市场人”的概念过渡。在市场经济社会中,诚实信用是其存在的基础,人与人之间相互信任,相互帮助,知情的证人作证,是诚实信用基石之一,从这个意义上讲,证人作证应当是一种市场信用义务。笔者的这一观点,有如下几种优势予以支持:一是可以避免权利说中证人作证责任的灭失,强调证人有如实作证的义务,可以维系市场经济社会的诚实信用原则,使经济和社会秩序健康有序发展 。二是可以避免义务说中国家权力对私权的干涉。证人作证是市场信用义务,表明证人证言的提出要由当事人申请,国家不能依职权自行要求证人作证,以尊重和保障民事诉讼当事人权利的行使。