【案情】

　　　　2011年3月7日，被告岑溪市林业局作出岑林罚字（2011）第001号林业行政处罚决定，认定原告黄旭新无运输证却由广东省罗定市往岑溪市方向运输陆生野生动物虎纹蛙41000只（重量4150公斤），违反了《广西壮族自治区陆生野生动物保护管理规定》（以下称《规定》）第十二条的规定，根据《规定》第二十四条第（四）项决定对原告黄旭新给予如下行政处罚：“1、没收非法运输的虎纹蛙41000只（重量4150公斤）；2、罚款人民币182600元。”原告不服该处罚决定，向梧州市林业局申请行政复议，梧州市林业局维持了岑溪市林业局的处罚决定。原告仍不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销该处罚决定。

【裁判】

　　　　经开庭审理后，法院认为，原告黄旭新无证运输其合法驯养的虎纹蛙，无证运输行为构成违法，被告岑溪林业局据此所做行政处罚明显显示公平，遂做出裁判：撤销被告岑溪林业局原行政处罚决定，责令重新作出行政行为。

【争议】

　　　　对于本案审理过程中出现的原告黄旭新无证运输自己合法驯养的虎纹蛙，被告岑溪林业局对其处以没收非法运输的虎纹蛙及处以实物价值2倍即182600元的罚款是否显失公平的问题，合议庭存在两种不同的意见：

　　　　一种意见认为，《中华人民共和国陆生野生动物保护法》（以下称《野生动物保护法》）及《规定》并没有分别制订违法运输野生和饲养动物的区别处罚的罚则，所以对于不管是野生还是饲养的动物，其违法运输的行为都适用同一罚则的法律条文进行处罚，按规定可处以没收实物和实物价值10倍以下的罚款，现被告仅对原告没收实物并处以实物价值两倍的罚款，罚款在10倍以下罚款的幅度内，而且还是比较轻的两倍，在行政机关自由裁量幅度内处罚，不存在显失公平。

　　　　第二种意见认为，被告岑溪林业局对原告黄旭新没收实物没有问题，但对原告仅仅无证运输其合法驯养的虎纹蛙的行为即处以实物价值2倍即182600元罚款的处罚过重，对原告来说显失公平。

【评析】

　　　　对于上述争议焦点，笔者同意第二种意见。

　　　　虎纹蛙是国家二级保护的陆生野生动物，国家林业局于2003年8月4日下发了《发布关于商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种陆生野生动物名单的通知》。根据该通知，虎纹蛙是54种可以从事商业性经营利用驯养繁殖和经营的陆生野生动物中的一种。被告岑溪林业局根据《规定》第二十四条第（四）项“违法出售、收购、运输、携带、邮寄、加工、利用重点保护陆生野生动物或者其产品的，没收实物和违法所得，可以并处相当于实物价值十倍以下的罚款；……”的规定，对原告作出“没收实物和处以实物价值2倍的罚款”即“没收非法运输的虎纹蛙41000只，并处罚款人民币182600元（经鉴定的虎纹蛙价值91300元的2倍）”的处罚决定。

　　　　根据相关立法精神，违法运输野生动物，除没收实物和违法所得外，是“可以并处相当于实物价值十倍以下的罚款”，“可以”作为一种自由裁量权，即可以罚也可以不罚。从立法的目的看，处以如此重的处罚也是为了更好的保护野外生存的野生动物，而不是保护饲养的动物。但具体到本案，即使原告无证运输虎纹蛙41000只（约4150公斤），但这些虎纹蛙是原告黄旭新自己合法驯养的，其本身已经并非野生虎纹蛙，只是其无证运输行为违法而已。故从原告黄旭新的违法行为的性质、情节以及社会危害程度来看，都是比较轻微的，适用的处罚相对也应该与之相当。即便要处以罚款，182600元的罚款明显超出了原告作为一个残疾农民养殖户的承受能力，同时也与国家鼓励扶持农户驯养繁殖野生动物的立法精神也不相符。

【法官告诫】

　　　　行政机关在作出行政处罚时，应做到处罚与违法人的的违法行为性质、情节以及社会危害程度相当，坚持教育与处罚相结合的原则，并考虑到被处罚人的承受能力，而不是罔顾立法精神、社会实际机械教条办案。