摘 要：我国目前没有专门的强制执行法，有关执行救济的规定主要体现在《民事诉讼法》和最高院的一些司法解释中。而这些规定存在执行救济的方法单一、不能有效地保护案外人及执行当事人的合法权益、将审判监督程序和执行救济制度混为一谈及对程序上违法及不适当的执行行为缺乏相应的救济方法等诸多制度缺陷。本文拟从程序及实体两个方面就如何完善我国民事执行救济制度作以论述，以期抛砖引玉。 关键词：民事执行、救济制度、立法缺陷、制度完善 一、我国民事执行制度的规定及其缺陷 我国目前没有专门的强制执行法，有关强制执行的规定主要体现在《民事诉讼法》和最高人民法院的一些司法解释中。2007年10月28日，第十届全国人大常委会第三十次会议通过《关于修改(中华人民共和国民事诉讼法)的决定》，完成了对民事诉讼法的局部修改。新修订的《民事诉讼法》第202条及204条对民事执行救济作出了原则性的规定:第202条是关于对违法执行行为提出异议的规定，第204条主要是关于案外人对执行标的主张实体权利时如何救济的规定。随后，2008年11月3日，最高人民法院公布了《关于适用(中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》(以下简称《执行程序解释》)，对执行程序中适用法律的若干问题作了解释，其中第5一10条、第15一24条就是专门针对民事执行救济事项的解释。相比1991年的民事诉讼执行救济的增加了程序和实体上的救济方法，为全面的为当事人、利害关系人和案外人的执行利益提供了渠道。2007年的《民事诉讼法》，针对过去立法中有关民事执行救济制度的缺陷进行了较大的完善，根据异议的不同性质在条文上做了区分，增加了第202条，将原208条的内容主要体现在204条上，相比之下法条的设置更具科学性。但深入研究可以发现仍存在许多不足和缺陷，规定得仍过于原则，在司法实践中缺乏具体操作性，具体体现在： （一）程序性救济——执行异议制度的缺陷 第一、异议事由不全面。仅规定“执行当事人和利害关系人认为执行行为违反法律规定的可以提出异议”，执行行为可以分为违法执行行为和不违法执行行为，不违法执行行为包括着不当执行行为和合法执行行为。而在实务中不仅执行机关的违法行为而且不当执行行为同样也可能会侵犯当事人或利害关系人的合法权利，对于当事人或利害关系人能否对于执行机关的不当执行行为提出异议没有作出明确的规定，这样就可能缺失对执行当事人和利害关系人的程序性执行救济权利广泛的保护。 第二、可提出异议的具体行为仍待细化。第202条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，可以向负责执行的人民法院提出执行异议”，执行行为形式多样，范围广泛，实践中如何具体把握，直接关系到执行的效果。该表述中的“执行行为”范围太宽，对于哪些具体执行行为可以提出异议，并没有明确。“在法律适用中，如果实在法被期待有具体的事实类型规定，而又缺少法律的调整内容，就被认为存在实在法的缺陷一一法律漏洞，此时需要通过一个具有法律补充性质的法官的决定来排除该缺陷，” 【1】但法官具体操作的不确定性，又会怂恿被执行人为了对抗法院的执行，滥用异议制度。 （二）实体救济方面存在的不足 第一、缺乏对债务人异议之诉的一般规定。【2】由于从判决到申请执行机关进行强制执行之间往往存在着一定的时间间隔，此期间执行当事人间的权利义务状态也许会发生变化进而导致与执行依据所确认的状态不符。此时，债务人可以不再受执行根据约束，若仍然对其财产予以执行则会损害其合法权益。2007年《民事诉讼法》规定了债务人可以提起诉讼，但启动的前提是案外人异议，即如果案外人不提起异议，则作为当事人的债务人即无法直接针对实体问题提起诉讼，严格来讲，该条规定的“提起诉讼”并不等于债务人异议之诉，忽略了债务人异议之诉的独立地位一一债务人否认其对该执行标的享有权利的情形，以及对债务人基于其他实体法上的事由请求排除执行法院的执行的情形，根本未被涵盖。这样，在执行依据成立后，发生消灭或妨碍债权人请求的事由时，法律未赋予债务人有实体上执行救济权，债务人对执行机构的执行行为只能忍受，承受着执行行为侵犯自己的合法权益，这对债务人显然是不公平的，不利于对债务人实体权益的保护。 第二、通过审判监督程序对案外人进行救济不合理。按照第204条的规定，案外人对执行标的物提出的异议理由成立，可能需要通过审判监督程序解决。但是根据民事诉讼法中“审判监督程序”一章的规定，启动审监程序，离不开当事人的申请或申诉。案外人不是本案的当事人，也就无权就原判决、裁定直接申请再审。而且，案外人在审判监督程序中的地位亦难以界定。虽然<最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释>针对此问题做了暂时的疏通，再审之诉主体范围有了扩张，一定程度上给了“案外人申请再审的权利”:第5条规定“案外人对原判决、裁定、调解书确定的执行标的物主张权利，且无法提起新的诉讼解决争议的，可以……向作出原判决、裁定、调解书的人民法院的上一级人民法院申请再审”，第42条规定“因案外人申请人民法院裁定再审的，人民法院经审理认为案外人应为必要的共同诉讼当事人，在按第一审程序再审时，应追加其为当事人，作出新的判决；在按第二审程序再审时，经调解不能达成协议的，应撤销原判，发回重审，重审时应追加案外人为当事人。案外人不是必要的共同诉讼当事人的，仅审理其对原判决提出异议部分的合法性，并应根据审理情况作出撤销原判决相关判项或者驳回再审请求的判决;撤销原判决相关判项的，应当告知案外人以及原审当事人可以提起新的诉讼解决相关争议。”但从第204条的本身条文表述上看，案外人是否有申请再审的权利比较模糊，只规定“依照审判监督程序办理”，具体操作规范也有待明确与细化。而且案外人是在执行程序过程中才基于对执行标的物主张实体权利而向法院提出异议的，事前其并未参与执行当事人在此之前的审判活动。采取审判监督程序对其实施救济，显然对案外人不利，也对原判决的程序安定性造成冲击。 第三、许可执行之诉的规定不详细，可操作性差。“许可执行之诉”是在案外人提出的异议理由成立且与原裁判无关，法院裁定中止执行后，申请执行人因为不服裁定而提起的诉讼。虽然《执行程序解释》第21条规定了“申请执行人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼，请求对执行标的许可执行的，应当以案外人为被告；被执行人反对申请执行人请求的，应当以案外人和被执行人众同被告，但作为一种诉讼程序仍有许多方面需要详细规定。 第四、对恶意提起异议之诉欠缺防范措施。设立异议之诉制度，可充分保障当事人及案外人行使执行救济请求权，但并不能排除被执行人或案外人有恶意提起异议之诉，以非法延缓或阻碍执行的可能。【3】现行的法律注重考虑如何救济被执行人的权益，一定程度上忽视了对其妨害执行问题的规制。 （三）现行民事执行救济立法整体存在缺陷 第一、救济主体称谓不明确。用“当事人、利害关系人”来表示执行异议的主体，用“案外人、当事人”来表达异议之诉的主体，但没有对这二者作出清楚的界定，易造成认识混乱。 第二、异议审查机构和异议诉讼机构巫待具体明确。2007年((民事诉讼法》第202条规定“当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定的，可以向负责执行的人民法院提出书面异议……对裁定不服的，可以自裁定送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议”，第204条规定“案外人在执行过程中对执行标的提出书面异议的，人民法院应当在收到书面异议之日起巧日内审查”，《执行程序解释》第18条规定“案外人依照民事诉讼法第204条规定提起诉讼的，由执行法院管辖。”这些条款只是规定执行异议由负责执行的人民法院进行审查，实践中，负责执行异议审查的究竟是由人民法院的执行机构还是民事审判机构，异议之诉由法院那个部门审理，执行复议机构如何设立，该机构应如何配置人员，法律未做规定，法院内部的分工有待明确。 第三、执行异议和案外人异议在实务中缺乏必要的程序保障。例如，对于执行异议，审查的方式是仅限于书面审查还是在向双方当事人进行调查的基础上进行审查，是“听证审查”或其他形式，法律并没有细化规定。对于案外人异议之诉，修改后的《民事诉讼法》仅以第204条一个条文作了概括性的规定，规定得比较笼统。虽然《执行程序解释》对部分诉讼程序作了规定，但仍有审查期限、作出裁判后可否上述等问题尚待明确。提供了救济途径后，还要力求保障其运作畅通和有效，应该在诸多方面作细化规定来有效指导实践。 第四、执行异议和异议之诉的衔接设置不合理。前已述及，在对民事执行救济方法的分类时，基本都认可“一种是程序性的救济方法，一种是实体性的救济方法……实体性的救济方法又称为异议之诉”，即实体性的救济是通过诉的途径实现的，这似乎给人一种错觉，即“只要是关于民事执行中的实体问题争议都只能由审判机构按照诉讼的方式进行处理”，【4】应该注意的是，这种固定化、模式化的思想认识是偏颇的:异议之诉是被界定为实体上的救济方法，但只是实体上的救济方法中主要的一种，并非与民事执行中实体问题争议的救济途径等同。民事执行中的实体问题争议除实体上的救济方法外也可以适用程序上的救济方法。换句话说，在民事执行中实体问题争议救济途径的应然状态中，执行机构并非无权以异议的方式对其进行处理。现行的法律规定将实体问题的救济方式唯一化，不利于对当事人和案外人合法权益的保护。 综上所述，修改后的《民事诉讼法》中体现的民事执行救济制度虽然有了很多进步表现，但仍有许多不理想之处需要修正。 二、执行救济制度的完善 （一）程序上执行救济之完善 为全面地给予执行当事人和利害关系人以广泛的权利保护，使每一位公民的每一项合法权益均不因违法的执行行为受损而不致不能救济。因违法状态包含积极形式和消极形式，依此违法的执行行为应包括积极的违法执行行为和消极的违法执行行为。积极的违法执行行为救济方式为声请，也称做积极的救济方式；消极的违法执行行为救济方式为异议，也称做消极的救济方式。因此为全面、广泛地保护公民权利，法律应明确执行异议和上述的声请同为程序上执行救济。 （1）增加声请。声请针对的是执行程序中滥用执行权或怠于行使执行权的情形，此种情形下，执行当事人可请求执行机关为一定行为或不为一定行为，以促使执行人员严格依法定程序执行。声请为执行当事人专属行使。因我国目前还尚无声请之法律规定，因此建议增加之。 （2）完善执行异议的处理程序。为了避免被执行人利用滥用执行异议，有必要对可以提出异议的违法执行行为作为作一些必要的限制，并作一些补充，规定对一些不产生实际影响的违法执行行为不可以提出异议。将会对相对人的合法权益产生实际影响，应允许受到影响的当事人和利害关系人提出执行异议：①执行法院违法实施拘留、罚款、限制出境等强制措施，侵犯了其合法权益或对其合法权益有侵害现实危险性；②执行法院违法实施执行行为，滥用执行权，侵犯了其合法权益或对其合法权益有侵害现实危险性；③执行法院违法管辖或违法不受理管辖，侵犯了其合法权益或对其合法权益有侵害现实危险性；④执行法院违法裁定中止、终结执行或决定暂缓执行，侵犯了其合法权益或对其合法权益有侵害现实危险性；⑤执行法院违反强制执行应遵守的程序，侵犯了其合法权益或对其合法权益有侵害现实危险性，如在对被执行人房产执行的过程中，未经拍卖程序即将房产裁定给债权人抵债，足以影响债务人和债务人的其他债权人利益，债务人和债务人的其他债权人可提出程序上执行救济；⑥执行法院执行措施违反执行豁免的规定，侵犯了其合法权益或对其合法权益有侵害现实危险性，如对被执行人的基本生活用房进行拍卖；⑦执行法院的上一级法院对其符合申请督促执行和变更执行法院的条件案件不予督促执行或变更执行法院，侵害了其合法权益或对其合法权益有侵害现实危险性的；⑧执行法院其他侵害利益的情形，如夜间到被执行人住所执行以及执行方式、方法不当侵害相对人利益等。 明确异议提出的时间为执行过程中。因为在执行程序开始前，还不存在执行行为，因而不存在对执行当事人和利害关系人合法权益造成侵害的情形；而执行程序结束后，除非另有执行依据，不能对已经结束的执行行为撤销并恢复原状，故此时执行当事人和利害关系人提出异议已无实际意义。但如执行当事人对终结执行裁定本身提出书面异议，则因该执行异议系执行当事人对执行机关本身执行终结行为不服而提出，故其仍可以在执行程序终结后提起，而不能以当事人提出的异议已经过异议提出期间为由不予受理或裁定驳回。 采用异议审查的方式处理执行异议。异议人向执行法院提出书面异议的同时应附必要的证据材料，执行法院针对异议人的书面异议理由审查其所附的证据。审查一般以听证的方式进行。 执行异议的后果。在异议审查期间，查封、冻结等类的控制性执行措施一般不停止，拍卖、扣划类的处分性执行措施原则上停止执行。由于情势紧迫或异议人提供确实有效的担保，执行法院也可决定解除控制性措施；申请执行人提供确实有效的担保的，执行法院可决定继续处分性执行措施。 为防止恶意异议，作如下规定：①异议如有多项，应一并一次书面提起；②提起异议收取异议费，异议费按次收取，异议理由成立的，退还已经收取的异议费，对非异议人不收取任何费用，异议理由不成立的，已收取的异议费不予退还；③借恶意异议拖延执行时间的，以妨碍执行对异议人进行罚款。 （二）实体上执行救济制度之完善 1、债务人异议之诉 债务人异议之诉的提起主体及事由。明确债务人异议之诉的提起主体是执行债务人，但并不限于执行依据所载的债务人，还包括执行程序中被扩张的被执行人，即所有实际被执行人都可以提起债务人异议之诉。以此同时要明确规定提起的事由。 2、保留并完善案外人异议 案外人异议是指案外人对执行标的因享有实体法上足以排除法院对该执行标的的强制执行的权利，而请求执行法院不得对该执行标的实施强制执行的声明。 案外人异议处理程序。案外人向执行法院提出案外人异议后，执行法院应立即受理，并对案外人异议理由和所附的相关证据进行审查，审查可采用听证形式，经过审查认为案外人异议理由成立的，裁定中止对该执行标的执行；认为案外人异议理由不成立的，则裁定驳回案外人异议。以上审查应在执行法院接到案外人书面异议之日起十五日内完成。 案外人异议的后果。规定案外人异议后，原则上控制性执行措施不停止，处分性执行措施暂时停止执行，在案外人提供确实有效的担保后，执行法院应当停止执行，申请执行人提供确实有效的担保的，执行法院应当继续执行。 3、增加参与分配异议之诉 参与分配异议之诉，是指在参与分配程序中，债权人可能对法院制定的分配表所依据的实体法律关系存有异议，并认为分配表确定的分配方案侵犯了自己的合法权利，而对分配方案提出异议，其他债权人对异议人提出反对意见，导致债权人、债权人相互间发生争议，异议人对提出反对意见的人提出的诉讼。 参与分配异议之诉的提起主体。明确参与分配异议之诉提起主体为：甲、虽然未取得执行依据，但已经起诉的债权人；乙、对执行标的有优先权的债权人，如享有工程款优先权的债权人、抵押优先权的债权人等。债务人不得提起参与分配异议之诉。 债权人提起参与分配异议之诉需在参与分配终结前提出，参与分配异议之诉由执行法院管辖。参与分配异议之诉处理程序。规定参与分配异议之诉中，原告是提起参与分配异议之诉的债权人，被告是对之提出反对意见的债权人，提出反对意见的债权人若为多人时，则同为被告，债务人列为有独立请求权的第三人。债权人提起参与分配异议之诉须以书面形式提出，不需要附证据，执行法院接到书面异议后即应受理。审理采用举证责任倒置，由被告承担举证自己对债务人享有债权和债权数额的责任。参与分配异议之诉经审理，法院认为原告的起诉全部或部分有理由的，应判决更正分配方案中有争执的债权数额或分配顺次；法院如认为原告的起诉理由不成立的，应判决驳回原告诉讼请求，同时宣告按分配方案所确认的债权数额和分配顺次执行分配；法院如认为原告的起诉不符合法定条件的，应裁定驳回原告起诉，同时宣告按分配方案所确认的债权数额和分配顺次执行分配。对更正分配方案的判决可以上诉，上诉期间，分配暂时停止。 ——————————————————————————————————————————————— 【1】[德]卡尔.恩吉施著，郑永流译:《法律思维导论》，北京:法律出版社，2004年版，第171页。 【2】我国《公证法》第40条规定了对作为执行依据的公证书的内容有争议时，债务人可就该争议提起民事诉讼，一定意义上属于针对特殊情况下债务人异议之诉的规定。 【3】杨荣馨:《强制执行法的探索与构建》，北京:中国人民公安大学出版社，2005年，274页。 【4】杨春华：《论民事执行案外人的救济途径》，载当代法学，2008年第3期，第115-119页。