《行政诉讼法》颁行二十多年来，极大推动了中国民主政治和行政法治建设。行政审判作为一种行政和司法之间权力制约关系的建构,其具有明显的政治性质,是司法介入政治、参与政治的一种方式，也因此成为人民法院参与社会管理创新的重要途径。随着中国社会的急速变迁，行政纠纷呈现出多样性、复杂性、专业性等明显特征，诉讼类型也日趋纷繁复杂。而在现有的宪政框架体制内，我国行政诉讼的局限性也表现出来，如对抽象行政行为的司法审查仍然是一个空白；对一些特殊行政案件的审理仍缺乏明确的法律规定；对合理性审查法律并无明确规定，难以在审判实践中运用；行政法律法规及行政规章的日益增加，使得法律适用更加复杂等等。要使这些问题得到很好的解决，在当前的情况下，需要我们探索行政诉讼的改革和创新，使其适应社会发展的变化并满足广大人民群众的司法需求，而这离不开我们法官在审判实践中运用和充分发挥司法能动性，实现行政审判工作社会效果和法律效果的统一。

　　　　一、能动司法的含义

　　　　要更准确地理解司法能动性的含义，我们必须要明确一个问题：司法能动性是否与司法的被动性存在不可调和的矛盾？

　　　　所谓司法的被动性是指司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。司法被动性是司法活动区别于经常带有主动性的行政活动的重要特征之一，它要求只有当人们主动将纷争置于法官面前时，法官才能够依据法律对当事人的诉求进行裁判。这就是司法活动的谦抑性，正是这种谦抑性，在某种程度上使法官得到人们普遍的尊重。因此，在民商事审判领域，司法被动性一直被奉为基本原则。这就导致了一个问题——对司法能动性的重视不足。但不可否认的是，司法能动性与司法被动性是司法公正得以达成的必不可少的两个方面。司法的被动性主要是针对司法的程序而言的，其通过遵循法定的程序以及尊重当事人的处分权来规制法官的自由裁量权，从而防止司法权的滥用；而司法能动性则主要针对司法的实体运用而言，其赋予法官在事实判断和法律适用方面一定的权限，从而在最大限度地实现社会正义。由此，两者的调整对象不同，它们并不存在矛盾，而是实现司法公正的两个必不可少的方面。

　　　　司法能动性的基本宗旨是，法官应该审判案件而不是回避案件，并且要广泛的运用他们的权力，尤其是通过扩大平等和个人自由的手段去促进公平——即保护人的尊严。能动主义的法官有义务为各种社会不公提供司法救济，通过运用手中的权力，尤其是运用将抽象概括的宪法保障加以具体化的权力去这样做。 司法能动性的主要表现有：法官在进行宪法解释时，并不致力于对立法者立法意图的探求；倾向于弱化遵循先例原则；倾向于为了取得特定判决而减少程序上的限制；不那么顺从于其他政治决策者，更多依赖自己的判断；倾向于做出范围宽泛的判决意见；主张一种广泛的司法救济权。　

　　　　作为一名法官要使司法能动性在构建和谐社会中得到充分发挥，首先，其自身应该是正义的，也就是说本身应当是公正的。自身的公正是对一个法官的基本要求，也是一个法官所必须具备的基本素质。其次，作为一名法官还应当主动的去追求公正。追求公正并能实现公正则正是法官与他人有别的地方。而法官对于法律的诚挚理解的思想基础，就在于对正义的追求。正义是法律上的善良和行为标准尺度或准则，可以根据正义对行为进行评论或评价。法律适用的目的就是要到达正义这个道德价值。对于法官来说，尤其如此。因为法律的具体生命需要法官来赋予，法律的血肉最终隐藏在法官的具体的判决当中。具体地说，能够充分发挥法官司法能动性的地方在于自由裁量权的行使。自由裁量权的行使在诉讼中的表现为两个方面，一个是程序方面，一个是实体方面。

　　　　我国的司法能动要求法官(院)在司法过程中采取一种灵活方法，秉承一定的法律价值，遵循一定的法律原则，创造性地适用或解释法律，或创造性的寻求解决纠纷的方式，理性地作出判断，从而不断地推动社会政治、经济、法律、文化等的变革和发展。这种司法能动是对人民法院的整体要求，既强调充分发挥法院职能，又强调充分发挥法官个体的主观能动性，围绕审判本职这一中心工作，在审判活动中要求法官选择最为恰当的办法和时机、运用正确的方法妥善处理纠纷，积极作为，从源头上化解社会矛盾，促进社会和谐稳定。

　　　　最高人民法院院长王胜俊指出:“我们所讲的能动司法,简而言之,就是发挥司法的主观能动性,积极主动地为大局服务,为经济社会发展服务。”“服务性、主动性、高效性,是能动司法的三个显著特征。”这一重要论断,深刻揭示了当代中国能动司法的基本内涵。根据这一重要论断,当代中国能动司法的内涵主要包括三个方面:即围绕服务经济社会发展、维护社会和谐稳定、保障人民合法权益的要求,运用政策考量、利益衡平、柔性司法等司法方式履行司法审判职能的服务型司法;分析研判形势,回应社会需求,参与社会治理的主动型司法;根据经济社会发展要求,未雨绸缪,超前谋划,提前应对,把矛盾纠纷解决在萌芽状态的高效型司法。　　

　　　　二、在行政审判中能动司法的运用

　　　　行政审判作为一种化解“官民”矛盾的纠纷解决机制，对于维护社会稳定起着重要的作用。与传统的民、刑事案件不同，行政审判在我国来说是方兴未艾。当前，行政案件呈现出多样性、新颖性和群体性的趋势，加之我国行政法制仍处于发展阶段，行政机关仍拥有较大的自由裁量权，司法审查制度也处于不断完善的过程中，使得司法能动在行政审判中具有了极大的运用空间。

　　　　（一）行政诉讼和解司法能动在行政审判中的主要运用方式

　　　　我国《行政诉讼法》第50条规定: “人民法院审理行政案件不适用调解”。之所以如此规定，是因为传统行政诉讼理论认为公权力具有不可处分性。行政机关的自由裁量权不是任意裁量权, 行政机关不能任意处分；而且行政法律关系当事人不能任意放弃权利或相互免除义务, 否则会侵害国家和公共利益；同时，鉴于行政法律关系当事人地位不平等，调解难以实现公平公正。然而，随着社会的发展，现代社会的公权力性质已经发生了重大变化,传统的权威国家公权力至上已经向带有协商、合作精神的公权力转变, 服务与合作精神已经成为现代行政法上占主体地位的人文精神的体现。①再则，调解在我国有着悠久的历史和群众基础，从我国民众的普遍心理来看，更多的是追求实体的正义。当事人往往不会关注做出判决的程序，更多的是关注结果公不公正。调解成功的案件，往往不会发生当事人闹诉、上访等有损司法权威和公信力的事件。加之传统的“厌诉”心理和“以和为贵”的思维，使得调解成为我国法院和法官在“定纷止争”中最为有效的一种方式之一。

　　　　对于法官而言，调解过程中最需要发挥法官的司法能动性。程序可以适当简化，在不违反法律的前提下，法官往往通过释明、说服和采用一定的心理学方法，引导双方当事人彼此适当做出一定的让步，从而达到一个双方都满意且不违反法律的结果。调解的过程更多的不是一个适用法律的过程，而是一个法官创造性的在法律范围内寻求解决争端的过程。《行政诉讼法》虽然规定行政诉讼不适用调解，但我国“一府两院”和各部门既分工又配合的政治制度，使得调解这一纠纷解决方式在行政审判实践中大量存在。行政诉讼和解与人民法院调解在形式和内容上并无太大区别，关键在于和解并无法律约束力。因此在司法实践中以调解方式达成和解的行政案件，并不是作出和解书，而是以撤诉的方式出现。②根据《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第一条，人民法院发现被诉具体行政行为违法或不当，可建议行政机关改变原行政行为。该条款的规定，为能动司法的运用提供了两条重要途径。其一，法官在认定被诉行政行为是否“不当”上，有一定的自由裁量权，这使得法官有了更大的建议空间；其二，从某种程度上讲，“建议”本身也意味着要与争议双方进行沟通协调，而这正需要灵活的运用能动司法，本质上而言也是一个和解的过程。就我国目前行政诉讼的受案范围来看，行政诉讼和解可以运用的范围十分广泛，明显体现在以下几种案件的审理中：

　　　　1、涉及行政自由裁量权的案件

　　　　行政机关具有自由裁量权，就意味着法律对此种权力的行使未作出明确具体的规定。但是如果此种自由裁量权的行使确实超出了应有的界限，侵害了公民的合法权益，并造成了严重损失，那么法官在审理案件的过程中，就可以发挥能动性，秉承“合法性审查为原则，合理性审查为例外”的理念，协调行政机关，对于公民合理的诉求以和解的方式尽量达成谅解，使案件以撤诉方式告结。在当今中国行政机关仍处于较强势地位的情境下，这种结案方式也更有利于行政机关接受。

　　　　2、涉及非强制性行政行为的案件

　　　　非强制性行政行为，是指行政主体与行政相对人之间通过合作、协商的方式来共同管理社会公共事务的行政行为，属于行政方式的一种。非强制性行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政扶助、行政信息服务等，这些行为对促进现代行政民主、提高行政效率、构建和谐社会具有重要意义。一般来说，这些非强制性行政行为，是合意、协商等行政民主精神的具体体现，此类行政案件纠纷类似于民事纠纷，特别是涉及行政契约类的纠纷案件，在具体的审判实践中，法官可以比照处理民事纠纷的方式，充分发挥调解的灵活性，尽量促成双方达成和解，实现案结事了，也有助于实现社会公共事务管理的目的。

　　　　3、行政与民事交叉的行政裁决案件

　　　　所谓行政与民事交叉案件,是指在案件的审理过程中,同时存在均需解决的行政争议和民事争议,两个争议在法律事实上互相联系,处理结果上互为因果或互为前提的案件。我国最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第61条规定：“被告对平等主体之间的民事争议所作的裁决违法,民事争议当事人要求人民法院一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。”该司法解释确立了我国行政诉讼中处理该类民事、行政并立交叉案件（即行政居间裁决行为引起的争议）的并案审理制度。在并案审理的过程中，法官的司法能动性主要表现在对其中的民事争议的调解解决上，因为在此类案件中，当事人起诉的主要目的是为了解决民事争议。因此，民事争议一旦解决，行政纠纷也就可以通过撤销原行政裁定，重新做出裁定的方式解决。同时，行政机关也十分乐意接受民事争议双方以和平方式解决纠纷，这一方面免去了行政机关再次做出裁定的成本，另一方面也彻底解决了纠纷，不会出现上访等现象。此类案件中，民事争议的调解成功，实质上也相当于整个行政案件实现了和解。

　　　　（二）层级法律冲突下的能动司法运用

　　　　在行政案件的审理过程中, 常会遇到对同一事项、不同位阶的法律规范作出了不同规定,适用不同的法律规范就会产生不同裁判结果的情形。根据《行政诉讼法》第52条、53条的规定, 不同渊源的法律规范在行政诉讼法律适用中的地位不尽相同: 法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例在行政审判中处于“依据”地位, 而部门规章和地方政府规章在行政审判中则处于“参照”地位。③此外, 国务院部门、县级以上地方各级人民政府及其工作部门、乡、镇人民政府制定具有普遍约束力的决定、命令或其他规范性文件, 在我国法律秩序中的位阶较相对应的规章低, 它们对人民法院当然也不具有绝对的拘束力, 因而在行政诉讼法律适用中应当处于“参照”或者类似“参照”的地位。对这些规范性文件, 人民法院应当参考适用规章的作法, 在对其合法性作出判断的基础上决定是否适用。④

　　　　由于涉及行政管理方面的法律法规及规章日益增多，因此行政审判中法律冲突的情况时有发生。而法官司法能动性的发挥也就体现在此种情况下对法律法规的选择适用之上。解决不同位阶法律规范之间冲突的一般办法是依据法源位阶理论，即下位法违反上位法的应当无效, 不予适用。那么，在行政审判中, 认为下位法违反上位法的, 是否可以直接选择适用上位法呢?这就需要法官结合《行政诉讼法》的相关规定，根据下位法在行政诉讼法律适用中的地位加以考虑，这是从法律效果方面来考量。而行政审判往往涉及行政机关与人民群众两方的关系，因此每一名法官在法律选择适用时，都必须考虑到可能产生的社会效果，否则容易陷入机械司法，造成裁决合法但却不合理，案结事不了的境地。此种情况下，法官在合法性审查中，还应充分考虑法律适用的合理性因素。

　　　　对于不同位阶的法律冲突，如果发现选择适用上位法更有利于实现两个效果的统一，更有利于实现案结事了，法官可以大胆决定适用上位法做出裁决，但要避免提及下位法，更不应对此种法律冲突进行司法审查。此种能动选择适用同样可以适用于同一位阶的法律冲突。而对于规章，由于仅仅作为参考，因此规章若与法律法规不一致，应坚决排除对规章的参考适用。而对于法律没有明确规定，只有规章规定的情况下，只要认定相应规章合法有效, 且十分合理，能最大限度实现案结事了，就应该承认其效力并予以适用，并参照该规章写明裁判理由，作出裁判。

　　　　（三）新类型行政案件中能动司法的运用

　　　　以国家赔偿案件中涉及精神损害赔偿的案件为例。1994年通过的《国家赔偿法》并未引入精神损害赔偿制度。由于这一制度的缺失，在国家机关侵权行为发生时，当事人权益不能得到很好的保护，而且仅因侵权主体不同，国家机关就获得精神损害赔偿的豁免权，这极不公平，长期以来一直为学者诟病。可喜的是，2010年修订的《国家赔偿法》首次引入了精神损害赔偿制度。其第三十五条规定：有本法第三条或者第十七条规定情形之一，致人精神损害的，应当在侵权行为影响的范围内，为受害人消除影响，恢复名誉，赔礼道歉；造成严重后果的，应当支付相应的精神损害抚慰金。该条文虽然规定了精神损害赔偿的制度，但是并未明确哪些情形才属于“严重后果”。这给法官在适用该条文时留下了很大的能动空间。笔者认为，在司法实践中，可以将以下情形视为后果严重：一是造成受害人身体上的严重伤害，如伤残或者死亡；二是受害人的人格权利和身份权利遭到严重损害；三是导致受害人法律关系的中止、消灭，如导致夫妻关系、亲子关系等遭受严重损害而产生的精神损害。⑤而对于精神损害赔偿标准，应结合我国国情，考虑以下因素：一是对于纯精神利益损害的赔偿，可从侵权人的过错程度、受害人的精神损害程度、当地经济发展状况等因素来考量。二是结合侵权人的过错程度、侵权行为的方式和造成的后果、受害人的谅解度以及当地平均生活水平等，由法官在处理案件时综合考虑，确定具体的赔偿数额。⑥

　　　　新类型的行政案件一般都缺乏法律规定或规定较为笼统和模糊，这也就为法官发挥司法能动留下充分的空间，法官此时可遵循一定的法律原则，创造性地适用或解释法律，理性做出裁判，一方面促成案件的解决，另一方面为将来的司法解释和立法积累实践经验。

　　　　三、在行政审判中能动司法的限度

　　　　在笔者看来，我们必须明确，法官是一个法律的适用者。在裁判案件时，应严格遵循法律的规定，在法律权限内行使裁判权。其次，在法律适用出现困难或遇到复杂案件时，不应大胆的发挥能动性解决争议，而是应当按照正常的法律程序，提请审判委员会讨论或向更高一级的法院发函就法律适用的难点请示意见，并据批复行事。具体而言，人民法院在审理行政案件时认为法律、法规、自治条例和单行条例存在合宪性或者合法性问题的, 可以向有权机关提出自己的观点, 在有权机关确认和解决合宪性或者合法性问题之前, 必须遵守这些法规范, 而不能直接拒绝适用，也不能进行司法审查。⑦总之，我们的法官绝对不能成为一名法律浪漫主义者，即认为“法治无所不能，法律似乎是灵丹妙药，包治百病；或认为法治超越时空，放之四海而皆准，忽略了法律是一种时代性知识，是一种地方性知识。”⑧在行政审判中，法官在司法能动性的发挥上必须谨慎，首先必须明确我国司法审查的范围，即无权对抽象行政行为进行审查，其次能动性的发挥不可逾越法律法规的框架，只能务求在此框架内实现判决的法律效果和社会效果的统一。

　　　　四、结语

　　　　法院是国之公器，而任何国家机器的存在,都不能仅仅依赖于国家权力,更重要的是其在现实生活中作用的发挥。如果一个国家的司法机构总是表现为缩手缩脚,不能有效地解决问题,那么也很难树立起自己的威信，如果司法机构不能在解决纠纷方面表现出自己的独特优势,那么将失去其存在的必要性。⑨而司法能动正是此种独特优势的具体体现。当下，社会急速变化，而立法固有的滞后性，不可能为任何纠纷提供现成的答案。行政审判的改革与创新不可能脱离现实的国情和社情，且必须在现行的宪政框架内进行，这也决定了此种改革和创新更多的是一种内在性的改革与创新，司法能动不仅是这一改革和创新的途径，也成为一种动力，内在地推动着我国行政审判的实践，不断为我国司法审查制度的发展完善积累经验，这也是一个从量变到质变的过程。因此，我们的法官必须善用、慎用司法能动，使其在化解纠纷，维护和谐上发挥最大的效能。⑩

注:

　　　　①　参见章志远：《我国司法政策变迁与行政诉讼法学的新课题》，载《浙江学刊》, 2009年第5期。

　　　　②行政诉讼案件的撤诉率越来越高, 据统计, 自《行政诉讼法》实施以来, 全国一审行政案件撤诉率平均在1/3以上, 其中, 1997年、2007年, 撤诉率甚至达到50%以上。参见，胡燕佼：《对行政诉讼协调和解结案方式的思考》，载《中共山西省委党校学报》，2009年第5期。

　　　　③ 参见最高人民法院2004 年5 月18 日发布的《最高人民法院〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉》。　参见崔文俊：《行政审判中层级法律冲突的判断与选择适用》，载《山东审判》，第23 卷总第175 期。

　　　　④参见江必新，李广宇：《政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》。

　　　　⑤ 唐姝：《浅论国家赔偿的精神损害赔偿》，载于《法制与社会》，2010年1月下，第288页。

　　　　⑥ 参见信春鹰：《中国是否需要能动司法主义》，载《人民法院报》，２００２年１０月１８日版。

　　　　⑦ 参见应松年主编:《行政诉讼法学》( 修订本) , 中国政法大学出版社1999 年版, 第259 页；胡建淼主编:《行政诉讼法学》, 法律出版社2004 年版, 第184 页。

　　　　⑧ 郝铁川：《中国的法治虚无主义与法治浪漫主义》载《东方法学》2008年第1期，第30页。

　　　　⑨江必新：《能动司法：依据、空间和限度》。

　　　　⑩马雪涛、李贝《能动司法在行政审判中的运用》。