摘　要　家庭暴力是一个全球性的社会问题，也是一个亟待立法定论的法律问题。日益严重的家庭暴力不仅危害了受害者的身心健康，破坏了婚姻家庭的幸福与社会的和谐，也破坏了家庭美德和社会公德，甚至践踏了法律的公平与公正。世界各国的实践证明，制定专门立法是防治家庭暴力最重要、最有效的措施。本文简要阐述了家庭暴力的定义、特征、成因和危害，对我国防治家庭暴力的立法现状及缺陷进行分析，并就我国现行立法的不足之处对我国反家庭暴力立法完善做出了法律思考，进而倡导建立平等、文明、健康、和谐的幸福家庭。

　　　　关键词：我国 家庭暴力 立法完善

　　　　1　前言

　　　　家庭是社会的细胞，家庭成员之间和睦相处是建立平等、和谐家庭关系的前提，也是构建现代社会文明的基础。但近年来，家庭暴力的存在严重破坏了家庭的安宁和社会的稳定，并不断呈上升趋势，已成为全球性的社会问题。目前，全世界已有四十多个国家和地区通过了专门防治家庭暴力的立法，而我国迄今为止还没有一部专门的反家庭暴力法律法规。虽然我国已出台了相关的国家性和地方性的法律法规，但是这些规定在司法和执法实践中存在着诸多问题，使家庭暴力游离于法制观念之外，不利于维护受害者的合法权益。因此，进一步完善我国防治家庭暴力的现行立法，制定一部专门的《反家庭暴力法》已刻不容缓。

　　　　2　家庭暴力的定义、特征、成因和危害

　　　　2.1　家庭暴力的定义

　　　　第一， 1993年联合国在《消除对妇女暴力宣言》中将家庭暴力定义为：“对妇女造成或者可能造成身心上或者性行为上的伤害或者痛苦的任何基于性别的暴力行为，包括威胁进行这类行为，强迫或者任意剥夺自由，无论其发生在公共生活还是私人生活中[1]”。1995年第四次世界妇女大会通过的《行动纲领》第113条将家庭暴力定义为:“在家庭中发生的身心和性方面的暴力行为,包括殴打、对家庭中女孩的性虐待、与嫁妆有关的暴力、配偶强奸、切割女性生殖器官和对妇女有害的其他传统习俗、非配偶的暴力行为以及与剥削有关的暴力行为。”

　　　　第二，英国《1996年家庭法法案》中将家庭暴力定义为：“家庭暴力包括个人为了控制和支配与之存在或曾经存在过某种亲属关系中的另一个人所采取的任何暴力或虐待行为(不论这种行为是肉体的、性的、心理的、感情的、语言上的或经济上的等) [2]”。韩国《家庭暴力惩治专项法案》将家庭暴力定义为：“发生在家庭成员之间的，造成肉体、精神或财产上的损害行为。"加拿大将家庭暴力定义为:“由施暴者使用暴力、胁迫、懈怠或疏忽等方式对另外的人的行为,该行为对于被侵犯人在生理和心理上的完整性或她的权利、自由以及情感都有损害[3]”。

　　　　第三，我国对家庭暴力的定义主要体现在2001年施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第一条规定：“婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的‘家庭暴力’,是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段,给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。”

　　　　2.2　家庭暴力的特征

　　　　第一，主体的特殊性。由于受“男尊女卑”、“夫权统治”思想的影响和在家庭地位、社会地位等方面常处于弱势的原因，妇女成为了最主要的受害主体。致使丈夫在家庭生活中对妻子实施暴力，严重摧残妇女的身心健康，侮辱妇女的人格尊严，甚至剥夺妇女的生命权。

　　　　第二，行为的隐蔽性。家庭暴力主要是发生在家庭内部而并非公共场合，其暴力行为不易被外人知晓，具有极强的隐蔽性。由于受“家丑不可外扬”封建思想的影响，多数受害者认为家庭暴力属于个人的家庭隐私，常常基于脸面、家庭声誉等原因不愿公开，为了避免家庭矛盾的进一步激化而影响到婚姻家庭的稳定，常常在遭受了家庭暴力之后，隐瞒真相，忍气吞声，委曲求全。

　　　　第三，手段的多样性。主要表现在：“身体暴力，行为人以殴打、体罚、捆绑、残暴等行为对施暴对象实施或威胁实施身体的侵害或限制人身自由的行为；精神暴力，行为人以侮辱、诽谤等行为侵犯施暴对象的名誉、隐私、人格等尊严的行为或对施暴对象以威胁实施造成或可能造成精神上损害的行为；性暴力，行为人以强制、凌辱、骚扰等行为对施暴对象实施或威胁实施性暴力或性虐待的行为；财产暴力，行为人以实施或威胁实施破坏或毁损自己的或家庭的或其他近亲属的财产行为以及任何剥夺、减少或妨碍施暴对象获得经济来源的行为[4]”。

　　　　2.3　家庭暴力的成因

　　　　第一，历史文化原因。中国几千年的“男尊女卑”、“三从四德”、“三纲五常”等封建思想一直在人们的头脑中根深蒂固。在家庭暴力事件中，大多数的男性认为随意打骂妻子属于婚姻家庭生活中出现的正常现象，不用外人来管，就是想管也管不着。而有些女性宁愿遵从“三从四德”的规范，在家做个贤妻良母相夫教子，一心想做好丈夫的贤内助，对丈夫的依赖心理极强。在遭受家庭暴力之后，为了孩子、个人声誉、家庭的完整等原因，隐瞒真相、忍气吞声。同时，在家庭生活中，每个家长都有“望子成龙、望女成凤”的心愿，而有些家长为了达到目的，对孩子的教育采取极端的方法，甚至实施家庭暴力，导致在这样家庭教育背景下生活的孩子，容易走上违法犯罪的道路的恶果。

　　　　第二，婚姻家庭原因。婚姻本应是建立在深厚的感情基础上的，但在现实生活中，财产、权势、住房等附加条件往往成为了一些人择偶的硬性要求，正是这种利益型的婚姻，导致婚后的夫妻生活不幸福，双方在生活习惯、思想、性格等方面的差异较大，“又不能相互尊重，缺乏语言上的交流和思想上的沟通。当矛盾激化时，双方就会采取极端的方式解决问题，导致家庭暴力的发生[5]”。

　　　　第三，经济收入原因。家庭暴力事件中，有些施暴者的思想道德差、素质低下且法制观念淡薄。随着社会的快速发展，一些男性在物欲横流的社会中受到许多负面影响而丧失了伦理道德，往往禁不住诱惑，一味地追求金钱和美色，为了满足个人的私欲，对婚姻家庭不负责任，在外养情人、包“二奶”。一些男性为了养家糊口，在工作和生活中承受过重的压力，又缺乏及时、合理性的自我调节，当受到一定因素的刺激时就会把妻子儿女当成出气筒，以实施家庭暴力的方式来发泄怒气、怨气和缓解压力。

　　　　第四，法律制度原因。我国《婚姻法》、《刑法》、《妇女权益保障法》、《治安管理处罚条例》等法律法规虽然对家庭暴力做出了相应的规定，但也存在着很多的缺陷，如：缺乏制裁的具体标准和措施；立法分散、一些规定原则性强、操作性差、针对性不强等。执法力度不够，司法机关认为：“清官难断家务事”，对家庭暴力问题持漠视态度，对家庭暴力行为的处罚偏轻。

　　　　2.4　家庭暴力的危害

　　　　第一，对受害者的危害。在家庭暴力事件中，施暴者对受害者进行残害，使受害者身体上受到严重的摧残，精神上遭受痛苦的折磨。众所周知，精神上的创伤往往比身体上的创伤更难以愈合，遭受家庭暴力的受害者长期生活在恐惧、紧张的气氛中，心里充满了恐慌与悲哀，容易导致心情抑郁或精神分裂。当这些暴力行为超出了受害者肉体与精神所能承受的范围，又找不到正当的解脱途径的情况下，就很容易造成一些受害者采取极端的方式进行报复，最终导致一系列恶性刑事案件的发生，酿成悲剧。

　　　　第二，对未成年人的危害。“家庭暴力严重地危害着未成年人的健康成长。深受家庭暴力的影响,未成年子女的性格、心理上必然会受到很大的伤害,会给他们留下痛苦的心理阴影,这些未成年子女,大多数患有孤独、自卑、恐惧等心理障碍，会形成畸形的心理状态。当这些人成年后，很可能成为新的家庭暴力的实施者,形成恶性循环；也可能成为危害社会人群的后备成员。若直接对孩子施暴，更容易使孩子的情绪产生恐惧、愤世的心理，轻者会影响孩子的学习和生活；重者孩子会荒废学业、离家出走，甚至还走上违法犯罪的道路[6]”。

　　　　第三，对婚姻家庭的危害。家庭暴力严重破坏婚姻家庭的幸福。无论是对于感情基础牢固的还是不牢固的婚姻都有严重的破坏作用。在一些不稳定的婚姻家庭中，有可能弥合感情的夫妻因为家庭暴力而使得受害者与施暴者更加离心离德，促使受害者或施暴者去寻找另外的精神寄托而与他人产生婚外情，最终毁掉了幸福的婚姻家庭。由婚外情出现的第三者插足形成更多不幸的家庭，使两个家庭的未成年子女产生不良心理，引发其他不良社会后果。也有些家庭由于经常存在家庭暴力现象，使一些受害者长期处于悲观愤世的状态而难以自拔，严重的家庭受害者以暴抗暴，由受害者变为施暴者，有的则走向自杀的道路。

　　　　第四，对社会的危害。“社会发展是全人类的共同事业，需要全社会成员的共同参与，社会的每一个成员都应当是社会生存与发展的创造者。而那些遭受家庭暴力侵害的受害者，在其生存、生命及人身权利、人格、名誉等最基本的权利都被暴力所侵害和剥夺，在其身心受到严重摧残的情况下，当然不能够全身心地投入到社会生产、发展中去的。因此，家庭暴力严重地危害社会安定、阻碍社会的发展和进步。”

　　　　3　我国反家庭暴力的立法现状及缺陷

　　　　3.1　民事立法的现状及缺陷

　　　　第一，我国现行的《婚姻法》设立了离婚损害赔偿制度但没有设立婚内侵权损害赔偿制度。 我国《婚姻法》第46条规定了离婚中损害赔偿的情形“重婚的；有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力的；虐待、遗弃家庭成员的情形而导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿。”按照《婚姻法》第46条以及《婚姻法解释（一）》第29、30条的规定，“婚姻损害赔偿请求权的产生必须以离婚请求的提起为前提，这种规定是将离婚请求权与损害赔偿请求权做了主从划分，离婚请求权是主权利，损害赔偿请求权是从权利。主权利不行使，从权利就无法主张。这种规定不符合我国宪法保护婚姻家庭的精神。”

　　　　第二，我国《婚姻法》第32条第3款规定了准予离婚的情形“重婚或有配偶者与他人同居的；实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；因感情不和分居满2年的；其他导致夫妻感情破裂的情形。”“分居，是介于正常的婚姻关系与离婚之间，反映夫妻感情即将破裂、夫妻共同生活暂时中止的一种婚姻状态。在现实生活中，法院判决不准离婚后，夫妻能够重归于好的情况比较少，大多数的夫妻处于事实上的分居状态，而这种事实上的分居由于缺乏法律的认可和规范，在人身权、财产权等方面存在着很多棘手问题。我国现行的《婚姻法》只是把分居作为判决离婚的法定理由之一，对分居制度的相关内容没有明确规定，对事实上的分居缺乏法律的认可和规范，使司法实践缺乏可操作性，使家庭关系中弱者的利益受到损害，甚至损害第三人的利益 [7]”。

　　　　第三，现行法律关于家庭暴力的受害者的民事救济制度不够健全，我国《婚姻法》第43条规定“实施家庭暴力或虐待家庭成员，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会以及所在单位应当予以劝阻、调解；对正在实施的家庭暴力，受害人有权提出请求，居民委员会、村民委员会应当予以劝阻，公安机关应当予以制止；实施家庭暴力或虐待家庭成员、受害人提出请求的、公安机关应当依照治安管理处罚的法律规定予以行政处罚。”第45条规定“对重婚的，对实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员构成犯罪的，依法追究刑事责任。受害人可以依照刑事诉讼法的有关规定，向人民法院自诉；公安机关应当依法侦查，人民检察院应当依法提起公诉。”同时，《中华人民共和国治安管理处罚法》第45条也作出了相应的规定“虐待家庭成员，被虐待人要求处理的；遗弃没有独立生活能力的被扶养人的这些行为，处五日以下拘留或者警告。”虽然以上法律对家庭暴力的救济方式作出了相关的规定，但是都没有明确规定如何救济家庭暴力，依照什么样的方式救济等具体问题，而且这些规定根本无法起到法律的防治作用。

　　　　3.2　刑事立法的现状及缺陷

　　　　第一，我国《刑法》没有明确规定“婚内强奸”的非法性，尚未明确承认“婚内强奸罪”。虽然《刑法》第236条对强奸罪做出了明确的规定，对强奸罪的主体规定为男性，但并未分已婚或未婚的情形，对强奸罪的主体是否排除已婚男性的问题，尚未做出明确的规定，导致在司法实践中法官对该罪主体的认识上存在较大差异，缺乏对婚内性暴力行为的处罚依据，也制约了对婚内性暴力行为的司法干预。在我国的司法实践中，对婚内强奸的认定大多是在夫妻双方分居期间或是离婚诉讼期间，而根据刑法法条释义，“强奸罪的主体应包括已婚男性，不应该把已婚男性排除在外，如果丈夫违背了妻子的意愿，适用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妻子发生性交的行为，已符合强奸罪的构成要件，应认定为强奸罪。”

　　　　第二，我国《刑法》没有单独设立“家庭暴力罪”这一类罪名。“根据罪刑法定原则，对家庭暴力行为追究施暴者的刑事责任，其定罪和量刑都应有法可依，而对家庭暴力行为的惩处却和普通的人身伤害行为一样对待。家庭暴力包括一般的违法行为和严重的犯罪行为，现行法律未将严重的家庭暴力行为界定为一种刑事犯罪，而是把丈夫对妻子或妻子对丈夫实施的暴力行为纳入虐待罪中。家庭暴力具有严重的社会危害性，但由于受到封建传统思想的影响，我国刑法中还没有专门惩治家庭暴力犯罪的条款。因此，在家庭暴力案件中，如果受害者要指控施暴者的家庭暴力行为，只能以虐待罪、故意伤害罪等一些罪名的罪状和法定刑来予以处罚，而这些这些罪名大多数都以“情节恶劣、情节严重”等作为犯罪构成的必要条件，导致现实生活中真正能适用这些罪名的家庭暴力行为极少，不利于打击家庭暴力犯罪，大多数施暴者难以受到应有的法律制裁，受害者得不到及时有效的法律救济[8]”。

　　　　第三，我国家庭暴力犯罪存在明显的轻刑倾向。在现实生活中，施暴者没有为自己的暴力行为受到处罚或只是受到轻微的处罚，就会变本加厉的报复虐待受害者，往往导致惨剧的发生。如我国《刑法》第261条对“遗弃罪”做出了规定：“对于年老、年幼、患病或者其他没有独立生活能力的人，负有扶养义务而拒绝扶养，情节恶劣的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”“遗弃罪在大陆法系的一些国家被视为侵害生命权的危险犯罪，最高刑一般高达20年，而在我国最高刑只有5年。显然我国的刑事立法只将遗弃行为视为不履行普通的扶养义务，而没有意识到是对公民生命健康权的严重侵害。再如我国《刑法》对“虐待罪”的公诉条件规定也较苛刻，如果没有造成受害者重伤以上的严重后果，国家不主动追究。这种规定实际上不利于防止严重的家庭暴力行为，特别是不能切实地维护受害妇女的合法权益。”

　　　　3.3　程序立法的现状及缺陷

　　　　第一，“缺少对家庭暴力案件的处理程序和证据规则。“谁主张谁举证”是我国民事举证责任分配的一般原则，但由于家庭暴力是发生在家庭内部，不易被外人察觉，在举证责任方面，要求原告负全部的举证责任是很困难的，导致受害者举证负担过重，对案件事实难以认定。受害者除了进行伤情鉴定之外往往很难提出有力证据，一旦缺乏对施暴行为的有效指证，受害者的诉讼成功率就会大大降低。在有些家庭暴力事件中，有些施暴者还专打女性的隐私部位，这让女性难以启齿，给举证带来很大的困难，不利于打击家庭暴力犯罪，受害者得不到司法机关及时有效的救助，也使一些施暴者难以受到法律的制裁。举证难度大的事实迫切需要制定对家庭暴力受害者有利的举证责任制度，让施暴者承担一定的举证责任，适当减轻受害者的举证负担，切实保障受害者的合法权益[9]”。

　　　　第二，除了我国现行的法律规定不够完善之外，证据不足也是很大的问题。“一是有些受害者缺乏收集证据的意识，没有注意收集证据；有些受害者缺乏如何收集有力证据的方法；由于家庭暴力具有隐蔽性等特点，有些受害者在遭受家庭暴力后，基于各种原因未及时报案或到医院开具诊断证明，单靠受害者的个人陈述又不能作为立案的依据，特别是精神暴力、冷暴力等更难以取证，很多家庭暴力案件往往因为缺乏证据而无法立案，不能追究施暴者的法律责任；有些受害者虽然收集到了有力的证据，但因各种原因最后放弃了向法院提交。二是现行的证据规则在证据的采信、认定等方面，没有充分地考虑到家庭暴力案件具有的特点。一些公安机关的工作人员对家庭暴力案件持漠视态度，把家庭暴力视为家务事，立案不及时，不给受害者出具委托鉴定函，导致受害者没有法医鉴定书，自然也不能追究施暴者的法律责任[10]”。

　　　　第三，“根据我国《刑事诉讼法》的有关规定，涉及家庭暴力的一些刑事诉讼，例如轻伤害、虐待、遗弃等案件都适用或者可以适用自诉程序，即“不告不理”、“告诉才处理” 。而在现实生活中，家庭暴力的受害者往往基于各种原因，不愿或不敢到法院提起诉讼，这就使家庭暴力的施暴者逍遥法外，变本加厉地虐待暴打受害者，不利于制裁施暴者，受害者也得不到相应的司法救济。如果对家庭暴力案件设立公诉制度，施暴者就会因为畏惧受到法律的制裁而有所收敛，同时也会意识到国家对家庭暴力所持的严肃态度。因此，对家庭暴力犯罪，无论是伤害罪、遗弃罪、非法拘禁罪、杀人罪还是侮辱罪、诽谤罪、暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪等应采取自诉和公诉相结合的制度。对于夫妻间的性暴力犯罪应为亲告罪，若作为公诉罪会与隐私权的保护发生冲突，且不符合人伦常理 [11]”。

　　　　4　制定专门的《反家庭暴力法》

　　　　第一，在制定《反家庭暴力法》时，应以概括的方式具体明确对家庭暴力的定义。可将家庭暴力定义为：“家庭暴力是指有婚姻关系、身份关系或同居关系的生活共同体的家庭成员以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段对其他家庭成员从身体、精神、性、经济等方面进行伤害和摧残的行为。”

　　　　第二，根据我国的具体情况，以列举的方式明确规定家庭暴力的适用范围。应当从以下几个方面进行考虑: 1、家庭暴力的主体。应包括发生在夫妻间、曾有配偶关系的人之间、同居者（含婚外同居的）之间、具有特殊亲密关系的恋人之间、伴侣之间、父母子女之间、兄弟姐妹之间、祖孙之间以及其他共同生活的家庭成员之间2、家庭暴力的手段。应包括使用暴力、胁迫等积极的作为方式和懈怠等消极的不作为方式；3、家庭暴力的类型。应包括对受害人实施的身体暴力、精神暴力、性暴力、冷暴力、经济暴力等形式；4、家庭暴力的伤害程度。应规定“对受害人造成任何危害或损害的行为都可构成家庭暴力。”最后，在《反家庭暴力法》中，应具体明确实施家庭暴力的施暴者所承担的法律责任和各相关部门对受害者的保护和救助措施。

　　　　5　我国民事立法的完善

　　　　5.1　设立婚内损害赔偿制度

　　　　“损害赔偿请求权与离婚请求权是两种不同的权利，离婚请求权是基于夫妻感情破裂而主张解除夫妻关系的权利，损害赔偿请求权是基于侵权行为而主张受益权益得到法律保护，应将婚姻法中的损害赔偿请求权作为一个独立的请求权，取消离婚的界限，建立婚内损害赔偿制度，从而全面有效地保护夫妻双方各自的民事权益，促进婚姻家庭的和睦和稳定。”婚内损害赔偿制度主要由几个方面构成：侵权责任主体和请求权主体，侵权责任主体既可以是夫妻一方，如实施家庭暴力的一方，也可以是第三人与夫妻一方，如与他人通奸；婚内侵权行为方式，如重婚、有配偶者与他人同居、实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员、与他人通奸生育子女、故意侵害配偶财产所有权等侵权行为；侵权责任主体主观上是故意或重大过失，主观上为轻度过失的侵权行为，留给道德调整，鼓励夫妻双方互让互谅，自动调适、矫正，从而更有利于促进家庭和睦；确定侵权行为造成的损害结果，包括人身损害、精神损害、财产损害等，其范围的确定，应适用侵权行为法的一般规则。

　　　　5.2　设立夫妻分居制度

　　　　“分居，是指依照双方协议或法院判决，在不解除婚姻关系的情况下免除夫妻同居义务的法律制度。”参照国外立法并根据我国实际情况，“分居制度应包括以下几个方面：分居的法定理由，分为分居的法定情形和禁止分居的情形。分居的法定情形除离婚的法定事由外，还应包括：1、人民法院判决不准离婚的；2、一方有通奸、嫖娼、同性恋等婚外不正当性关系，不遵守互相忠实义务的；3、一方患有精神病、传染性疾病、爱滋病或性病，对另一方及其他家庭成员的身体健康造成危害的等情形。禁止分居的情形主要包括：1、一方患有重大疾病需要另一方照顾的，另一方不得提出分居，但患病一方提出分居的除外；2、女方怀孕期间、终止妊娠后6个月内和分娩后1年内，男方不得提出分居请求，但女方提出的或人民法院认为有必要受理男方分居请求的，不受此限；3、经过分居后双方和好的，自上次分居开始时的一年内，不能向法院提出两次及以上的分居请求，以维护法律的严肃性；规定分居的法定程序，分为夫妻协议分居和司法分居两种方式。协议分居，是指双方自愿依法通过订立正式分居协议解除同居义务而实行的分居。司法分居，是指夫妻一方基于分居理由，向配偶所在地人民法院起诉并由人民法院判决分居的制度；分居的法律效力，分为分居后的夫妻关系、父母子女关系和对第三人的影响；规定分居的终止情形，因和解而结束分居的，应以协议形式为主，并应办理公证手续，以获得法律效力[12]”。

　　　　5.3　设立民事保护令制度

　　　　“明确规定家庭暴力受害者、监护人、近亲属等有权向法院申请保护令，主要分为暂时保护令和通常保护令。暂时保护令是法院在受害者面临紧迫侵害的危险情况下不经庭审尽快核发，事后据受害者或加害者举证判定是否驳回；通常保护令是法院经庭审后核发的，以较长时间地保护受害者。民事保护令的救助措施主要包括：禁止被申请人对申请人继续实施家庭暴力，指令被申请人撤离申请人居住的住所；禁止被申请人接近或联系申请人；指令被申请人支付其有法定义务扶养的申请人或其未成年子女的生活费，将未成年子女交给申请人临时监护；指令被申请人支付因家庭暴力所致的伤害而产生的医疗费、误工费等；指令被申请人接受个人或家庭协议的约束等包括赔偿性和惩罚性救济，经济救济以及其他可结束暴力关系的救济。”

　　　　6　我国刑事立法的完善

　　　　6.1　设立“婚内强奸罪”

　　　　性权利和性自由是公民人身自由和人格尊严的具体体现。任何人都有义务尊重他人的这一权利，即使是婚姻中的另一方也无权剥夺。“我国《刑法》第236条的规定中并没有明确将丈夫排除在行为人之外，而从字面上看，“妇女”也没有抛开“妻子”这种特定情形。因此，丈夫不顾妻子的意愿，采取暴力、胁迫或其他手段强行与妻子发生性行为，侵犯了妻子的性自由权，与普通的强奸罪在本质上是一致的。应认定为“婚内强奸罪”，符合罪刑法定原则[13]”。目前，法国、加拿大、新西兰、西班牙等国家的法律都承认婚内强奸是犯罪行为，我国也应顺应国际立法趋势，根据本国实际情况，完善婚内强奸立法。婚内强奸严重侵犯了刑法所保护的妇女的性权利，我国《刑法》应破除婚姻关系阻却“婚内强奸”刑事违法性的陈旧观念，在立法上界定婚内强奸问题，将婚内强奸纳入家庭暴力犯罪的范围内，单独设立为一个罪名，与虐待罪、遗弃罪等并列。同时，在界定婚内强奸罪时，应采取自诉案件的程序，规定婚内强奸罪的诉讼时效，以6个月较合适。另外，还应明确规定婚内强奸的法定事由、损害赔偿等问题。

　　　　6.2　设立“家庭暴力罪”

　　　　“法律面前人人平等”，每个人都是平等的，享有同样的作为人的神圣不可侵犯的权利，包括生存权、生命健康权、人格权、性自由权和经济权等，这些权利都应当受到法律的保护。“根据罪刑法定原则，对家庭暴力犯罪追究施暴者的刑事责任，其定罪与量刑都应当有法可依，因此，我国应对现行的《刑法》进行适当的修改，单独设立“家庭暴力罪”这一罪名，将严重侵害家庭成员的人身、精神、性及经济权利等构成犯罪的行为纳入刑事法律责任的体系中[14]”。与原有暴力行为致人伤害、死亡罪的规定区分开来，则很难对家庭暴力的范围及刑罚规定来制定法律条文，应包括身体暴力、精神暴力、性暴力和经济暴力等，并根据暴力形式的不同特征，在“家庭暴力罪“的专项条文中明确规定家庭暴力的法定事由、法定刑及分类制定对施暴者的惩罚措施。将各种形式的暴力行为视为侵犯受害者完整性的过程，提高对暴力刑事处罚力度。也可将强制猥亵、侮辱妇女罪、婚内强奸罪、虐待罪、遗弃罪等以及其他严重的家庭暴力行为统一归为“家庭暴力罪”。

　　　　6.3　提高家庭暴力犯罪的法定刑

　　　　“我国对家庭暴力犯罪存在明显的轻刑化倾向，对实施家庭暴力的施暴者惩罚力度不够，不能有效地遏止家庭暴力的发生。我国《刑法》对暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪等公诉条件比较苛刻，这种规定不利于切实保障受害者的合法权益。如“遗弃罪”在大陆法系的一些国家被视为侵犯生命权的危险犯罪，最高刑一般高达20年，而在我国刑法的规定中，最高刑却只有5年有期徒刑。显然，我国刑事立法对此权利没有高度重视。随着家庭暴力的形式呈现多样化、经常性、持续性发生的频率逐步提高，家庭暴力问题已严重危害到家庭的和谐与社会的稳定[15]”。因此，我国应提高暴力干涉婚姻自由罪、虐待罪、遗弃罪等罪的法定刑，加大处罚力度，增强法律的威慑力。对背离”罪刑相适应“原则的轻刑化法律进行适当调整，有利于促进法律的公平与公正，更有利于维护受害者的合法权益。

　　　　6.4　设立专门的反家庭暴力法庭

　　　　近年来，美国、加拿大等国家的一些地方法院设立了审理家庭暴力案件的专门法庭。“我国也可以借鉴国外的做法，根据本国的实际情况，设立专门的反家庭暴力法庭，由经过专门培训的法官、检察官、律师等专业人员依照专门的法律程序来处理家庭暴力案件。他们经过专门的培训，具备了教育学、心理学等知识，能够更深入地了解家庭暴力案件双方当事人的心理及他们的意愿，更好地审理家庭暴力案件。对于因为长期处于家庭暴力环境而患上“受虐妇女综合症”的受害者实施的犯罪行为，法官在量刑时，应当充分考虑其犯罪的特殊性，避免量刑过重。“受虐妇女综合症”在国外通常被用来作为杀夫被告正当防卫的辩护理由，当然不是证明受虐妇女长期受到虐待，就可以杀人而不用负任何刑事责任，而是要证明她们杀夫是因为她们对施暴的丈夫发出死亡威胁而感到极度恐惧。因此，对暴力作出的过激反应是合理的，是可以理解的，在此前提下她们才能得到司法公正的审判。设立专门的反家庭暴力法庭，专业化的审判有利于妥善审理类型化案件，重点保护受害者，也可以提高反家庭暴力措施的有效性[16]”。

　　　　7　我国程序立法的完善

　　　　7.1　增设新的证据种类

　　　　由于家庭暴力具有极强隐蔽性的特点，采用传统方法难以收集证据，再加上精神暴力和性暴力等行为是无法用外界物来做载体的，因此，采用传统证据收集方法不适合于精神暴力和性暴力等行为。应当增设新的证据种类，主要包括：家庭暴力行为后果的专家证词，即设立专门的认证机构，配备专业的认证人员，对受害者遭受暴力行为的后果进行认定后所做出的“专家证词”，受害者将此“专家证词”提交法院作为证据使用；受害者可向法院提交“前证据材料”，即上次家庭暴力发生后，受害者向法院提交的可以证明暴力行为的有力证据。在此次的家庭暴力行为发生后，若受害者没有收集到可以证明暴力行为的有力证据，则向法院提交的“前证据材料”可以作为认定施暴者实施家庭暴力并造成损害的有力证据。这样受害者就可以更好地得到司法救济，让施暴者受到相应的法律制裁。

　　　　7.2　实行举证责任倒置制度

　　　　家庭暴力发生在共同生活的家庭内部，具有隐蔽性和持续性等特点，使得家庭暴力案件证据少、取证难，特别是精神暴力、性暴力、冷暴力等行为的证据更难以收集。家庭暴力如果遵循传统的“谁主张，谁举证”规则，举证责任完全归属于受害者一方，不利于保护受害者的合法权益。“因此，应实行举证责任倒置制度，这是对我国现代民法举证责任分配的一般原则的补充和变通，即当受害者提出遭受家庭暴力危害的主张时，由施暴者针对自己的反驳主张，向法院提交相应的证据来证明自己没有实施暴力行为，若施暴者举证不能，就认定“家庭暴力”的事实成立。实行举证责任倒置制度可以适当减轻受害者的举证负担，实现举证责任的公平合理分配，使诉讼当事人合理分担诉讼成本，提高受害者受保护的程度，有利于保护受害者的合法权益[17]”。

　　　　7.3　设立自诉和公诉相结合制度

　　　　在我国，严重的家庭暴力通常被纳入虐待罪的范畴，“按照《刑法》的规定虐待家庭成员，只有致使被害者重伤、死亡的，才由公诉机关提起公诉，没有致使被害者重伤、死亡的，告诉的才处理。法律不应将没有致使受害者重伤、死亡的家庭暴力案件一概规定为亲告罪，而应让施暴者承担更多的法律责任。家庭暴力案件，受害者大多数在家庭中处于弱势地位，遭受家庭暴力之后，往往基于各种原因而放弃追诉权，不寻求法律的救助，这样就纵容了施暴者的暴力行为。因此，应设立自诉和公诉相结合的制度，即将一般程序的非经常性的没有造成严重后果的家庭暴力行为和涉及性暴力、具有性侵犯性质的家庭暴力行为规定为自诉案件，将严重的家庭暴力行为或致使被害者重伤、死亡的家庭暴力行为规定为由公诉机关提起公诉较为合适[18]”。

　　　　7.4　完善相关的诉讼制度

　　　　一、严格立案审查程序。应在正式受理公益诉讼案件前设置预审制度，对原告的起诉进行审查，以保证原告所控侵犯公益的违法行为具有事实和法律依据，并对假借公益诉讼之名滥诉、累诉或对公益诉讼进行炒作的行为依法追究责任。

　　　　二、设立诉讼费用承担制度。符合公益诉讼条件，具有一定的事实依据和法律依据，有胜诉希望的案件，可以经法院审查通过后，直接命令对方当事人承担公益诉讼方的全部诉讼费用。

　　　　三、设立诉前投诉制度。即“公益诉讼的原告在向法院提起诉讼之前，应首先对侵犯自身合法权益的侵权者通报，并向有关行政机关举报或投诉，督促侵权者主动纠正自己的侵权行为，给予受到损害的受害者足够的补偿。如果侵权者缺乏回应，或有关部门未在规定期限内答复或处理不符合法律规定的，原告才能行使诉讼权利，寻求司法救济。这样一方面给予侵权者纠正其违法行为的机会，减少诉讼带来的损失，另一方面，诉前程序可以在及时有效的维护受害者合法权益的基础上，节约更多的诉讼资源[19]”。

　　　　结　语

　　　　家庭暴力不仅是法律问题，更是社会问题。防治家庭暴力是一项长期、系统的工程，不仅需要完善的立法作为坚实的基础和后盾，需要完善的司法作为有力的执行力保障，还需要全社会的共同努力作为强大的支持才能完成。我期待：在建立和谐社会口号的感召下，全体社会成员共同努力，共同预防和制止家庭暴力现象的发生，构建平等、文明、和谐的幸福家庭。

参考文献

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