【案情】

　　　　在乐业某乡镇村庄的一家农户里，杨庭向围在火炉边取暖的村民们吹嘘自己会变魔术，且能将10元币变成100元币。村民们均听得很高兴，此时刚进来的王相信以为真，遂将自已携带的3000元现金交给杨庭，让其当场将3000元变成3万元。杨庭用红纸包着3000元钱，随后“变”来“变”去，趁机调换了红纸包，然后将调换过的红纸包交给王相，让王相20分钟后再打开看。后杨庭趁上厕所的机会溜走，王相随后发现红纸包内是餐巾纸，知道受骗立即报告公安机关，协同公安人员将杨庭抓获。

【分歧】

　　　　对本案的处理有两种不同观点：

　　　　第一种观点认为，杨庭以虚构事实的方法，使王相信以为真，借机骗取王相的钱财，应认定为诈骗罪。

　　　　第二种观点认为，杨庭趁王相不注意，将钱财采取调包的方式得到，其性质相当于秘密窃取，应认定为盗窃罪。

【评析】

　　　　对本案的处理笔者同意第二种观点。理由如下：

　　　　一、诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取公私财物，数额较大的行为。其最突出的特点，就是行为人设法使被害人在认识上产生错觉，以致“自愿”地将自己所有或者持有的财物交付给行为人，或者放弃自己的所有权，或者免除行为人交付财物的义务。

　　　　二、盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次盗窃公私财物的行为。其最突出的特点是，行为人采用自认为不使他人发觉的方法占有他人的财物。

　　　　本案中，王相并非自愿地将钱财交付给杨庭，其并未放弃对钱财的所有权。王相虽然轻信了杨庭能将10元变成100元这一骗局，但并未处分自己的钱财，将其由杨庭支配，杨庭取得3000元是趁机调包的结果，其性质仍属于秘密窃取。因此，本案杨庭借变魔术之机调包的行为应认定为盗窃罪。

　　　　乐业县法院以盗窃罪判处被告人有期徒刑三年，缓刑四年。