【案情】

　　　　2008年6月17日，被告丘某、张某（系夫妻关系）与原告黄某签订房产转让协议，将其订购的一套在建商品房转让给黄某，转让价格为12万元。被告负责办理好房产证，三年内交付房屋给原告使用，逾期则按月息2分计息。当天原告即付清12万元购房款，两被告共同写了收条给原告。2011年原告听说该房产已经交付使用，便找丘某要求交付房屋并办理房产证手续，但是一直联系不上。于是找到张某，张某却说自己已经和丘某离婚，房产归丘某处理，债务由丘某负责，她不知道丘某下落。苦等三年的房产却不是自己所有，黄某将丘某、张某共同起诉到法院，请求法院判令1、两被告履行房产转让协议，将该商品房过户归原告；2、如不能过户则返还购房款12万元，并按合同约定从2008年6月17日起按月息2分计息至还清欠款为止。

【争议】

　　　　在庭审过程中出现两种不同意见：

　　　　第一种意见认为，原被告签订合同时商品房仍在建造中，根据《城市房地产管理法》第三十八条第六项“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”和《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”的规定，原被告之间的房地产转让协议无效。

　　　　第二种意见认为，合同虽有瑕疵，但并非无效。合同法具有鼓励交易的精神，作为民事合同法律关系，原、被告三方签订的房产转让协议书是其真实意思的表示，近年房屋买卖交易频繁，市场主体之间私自交易尚未取得房产权属证明的在建商品房的现场非常普遍，可以将其视为一种预期取得房产的权利允许其进入市场流转。

【分析】

笔者同意第一种意见。

　　　　虽然合同法具有鼓励交易的精神，原、被告签订的房产转让协议书也确实是原被告三方真实意思的表示，但也规定“违反法律、行政法规的强制性规定，合同无效”。《城市房地产管理法》第三十八条第六项“未依法登记领取权属证书的房地产不得转让”，是强制性禁止规范，严格禁止未取得权属证书的房地产入市流转。应说明的是，该规定与商品房预售许可证制度并不相悖。根据《城市房地产管理法》第四十四条第一款的规定和《商品房买卖合同解释》，只要出卖人向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明的，预售合同有效。既然签订合同时被告尚未取得合同项下的房屋，也不具有县级以上人民政府房产管理部门出具的预售登记许可证明，那么原被告之间的房地产转让协议必然无效。因合同无效，依据《合同法》第五十八条，原告要求被告返还所付房款120000元的诉请，应当予以支持。

　　　　对于原告要求被告从2008年6月17日起按月支付2分利息的请求，无事实和法律依据，不予支持。两被告明知协议书中约定买卖的房产才开始动工建设，却与原告签订《房地产转让协议书》，出售尚不存在、更没有办理房产证的房屋，存在较大过错，应按中国人民银行规定的同期贷款利率，从2008年6月17日起向原告支付利息至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止。

　　　　对于被告张某以离婚协议进行的抗辩，笔者认为，两被告离婚时间是在2010年7月19日，也就是欠下债务之后才离婚，因此两被告的离婚行为不能对抗债权债务。并且，离婚协议约定12万元由丘某偿还只是两被告之间权利义务的约定，不能因此对抗善意第三人，对外来说，两被告仍是共同债务人，仍需共同偿还原告债务。

　　　　综上，贺州市八步区人民法院判决1、两被告返还原告购房款12万元。2、两被告应按中国人民银行规定的同期贷款利率，从2008年6月17日起向原告支付利息至本案生效判决规定的履行期限的最后一日止。