【内容摘要】　现代社会，公众对名人的信任和追捧，使他们成了广告商的宠儿；越来越多的商家意识到名人的社会影响力，在其产品或服务中邀请名人担任证明者、推荐者或者形象代言人。在广告宣传过程中，名人广告之所以能够创造出市场轰动效应，其作用在于公众对名人形象的崇拜，再转移为喜爱名人推荐的商品。名人广告的特殊商业效应日益为商业和广告业看重，然而正式由于其特殊效应而更容易出现问题。名人代言虚假广告，给消费者的合法权益造成巨大的侵害，由于相关法律规范的自身缺陷，因此必须加强对其管理并使其纳入法制轨道。本文旨在通过对名人和虚假广告的定义，名人代言虚假广告的表现形式和理据，名人代言虚假广告的法律责任构成要件等相关问题的探讨，得出名人代言虚假广告应承担的民事、行政及刑事责任，以期待引起有关方面的重视和深入研究。

　　　　【关键词】　名人；虚假广告；法律责任

　　　　引言

　　　　名人做广告已经渗透到了人们的日常生活中，老百姓的吃、穿、住、行无不与广告存在或多或少的联系。我们知道广告商、名人与消费者三方皆大欢喜的三赢局面是广告的最高追求，因此，名人不能做虚假广告就成了人们的共识,但是，当今社会虚假广告屡禁不止，且愈演愈烈。由于某些利益的驱动，名人在代言的商业广告中，传达虚假信息，甚至欺诈误导消费者，由此引发的社会危害不可低估，轻者让老百姓花冤枉钱，重者不但破坏市场经济秩序甚至还损害了人们的健康和生命。

　　　　据报道，有范伟、王刚和张铁林代言的28商机网、U88招商网和3158三家加盟连锁招商网站涉嫌加盟骗局被曝光。范伟、王刚和张铁林的代言形象不仅在网上可看到，而且在部分电视台也能看到他们做的电视广告，而三人的代言费被爆都超过了百万元。[1]可以说很多名人在商家的精心包装下越来越多的充斥着人们的视觉和听觉，这些广告取得了巨大的经济收益，但同时有一部分已经跨越了真实广告的界限，成为虚假广告，甚至有一部分广告名人因为虚假广告而被消费者告上法庭，如刘嘉玲代言的“SK-II”紧肤抗皱精华乳广告因为存在误导宣传被江西南昌吕萍女士告上法庭。名人代言虚假广告所出现的问题已充斥着社会各种利害关系，名人对此是否应该承担法律责任，承担怎样的法律责任呢？

　　　　一、名人与虚假广告

　　　　（一）名人的界定

　　　　所谓名人，顾名思义就是有名的人，是与一般公众相比具有较高的社会知名度的少数群体。一般来说，名人具有一定的威望和影响他人的能力，往往也是公众和传媒关注的焦点。名人通常包括影视明星、体育明星、歌星、科学家、知名学者、企业界知名人、政界名人等。

　　　　（二）虚假广告的界定

　　　　虚假广告在我国相关法律中没有明确的定义。但我国《广告法》规定“广告应当真实、合法”，“广告不得含有虚假的内容，不得欺骗和误导消费者”。由此，我们可以这样认为：虚假广告是指以欺骗或引人误解的方法，对商品或服务做出不真实的表述，侵害消费者和其他经营者的合法权益的广告。

　　　　我们可以将虚假广告分为欺骗性虚假广告和误导性虚假广告两大类，前者指广告的内容与真实情况不符，广告的主观目的具有欺骗性。如产品来源、功能、价格、品质、证明文件虚假等；后者指广告的内容中含有暗示性或模糊性的表述，误导消费者产生错误的理解。如数量、角色等误导消费者。识别这两者，本文认为：对于欺骗性虚假广告，只要将广告内容与实际商品或服务对照即可轻易得出结论；而识别误导性虚假广告，我们可以这样理解：广告以某种方式宣传，只要通过广告误导或者可能误导了广告的广大观众，使其受损或可能受损的 ，就可以构成误导性虚假广告。对于一则广告，看其是否为虚假广告，主要在于看它的手段是否具有欺骗性及这种手段所引起的消费者的误解程度。

　　　　（三）名人代言虚假广告的表现形式

　　　　名人代言虚假的广告在现实中主要表现为：

　　　　1.代言内容夸大失实的广告：一般是经营者对自己生产、销售的产品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地来源等情况，或对所提供的劳务、技术服务的质量、规模、技术标准、价格等资料进行夸大，无中生有的与事实情况不符的宣传。

　　　　2.代言引人误解的广告：这类广告内容或许有一定程度或一定部分的真实性，但是经营者措词的技巧明示或暗示、省略或含糊，使得消费者对真实情况产生误解，并影响其购买决策和其他经济行为。

　　　　3.代言不公平不公正的广告：是指通过诽谤、诋毁竞争对手的产品来宣传自己产品的广告，此类广告的经营者不但违反了我国《广告法》，而且还违反了我国《反不正当竞争法》。

　　　　4.代言虚假信息的广告：是指为骗取钱财而宣传根本不存在的商品或服务的广告，其虚假性具体表现为：消息虚假、品质虚假、功能虚假、价格虚假、证明材料虚假等。　

　　　　二、追究名人代言虚假广告法律责任的理据

　　　　如前所述，虚假代言广告形式多样，是具有多方面危害的，不管是眼前的还是潜在的危险，名人利用其知名度以及社会对其的信任从事虚假宣传，很容易造成虚假“真实化”，致使大量的消费者上当受骗。名人虚假广告要比一般虚假广告的负面影响更大，而这种负面影响通过“名人效应”容易被扩大化。这使得名人虚假广告更具社会危害性，这是法律所禁止的。

　　　　（一）名人代言虚假广告危害严重　　

　　　　商家为赢取更多的利润，借助媒体平台和名人效应采取铺天盖地的广告来吸引消费者眼球，这本是无可厚非的，但是有些商家弄虚作假，投其所好，花巨额广告费聘请名人做虚假广告，以牟取暴利，这是非常有害的，主要表现在：

　　　　1.名人代言虚假广告的受害群体范围广。名人都会有自己的“追星族”、“粉丝”，商家利用这些人对名人“爱屋及乌”的心理做广告，常常会取得很好效果，因此名人代言虚假广告的受众面是广泛的。 [2]但是，这些广告大多只能针对名人的“粉丝们”，因此也具有特定性。

　　　　2.名人代言虚假广告极易损害到消费者利益。名人代言的商品或服务是比较容易受消费者亲睐的，很多人都是因为广告中的熟悉面孔而购买他所推荐的商品，但是有些情况下，如果名人对其代言的商品或服务的质量是否通过检验不去核实，没有真正体验过，却宣称该商品很好，那么就很容易欺骗和误导消费者。

　　　　3.名人代言虚假广告违反法律规定。名人在广告中的功能大概有：一是引起受众注意；二是诱导受众模仿；三是强化受众信任。 [3]这些宣传行为，根据《消费者权益保护法》均侵犯了消费者的权利，即：（1）安全权。消费者有权要求商品及服务达到应有标准，以保障其免受伤害。（2）自主选择权。消费者有权要求当局采取措施，使其能依消费者的需要，供应更多物美价廉的商品，使消费者能够自由选购。（3）意见被尊重的权利。消费者有权要求当局考虑到消费者的利益，并使消费者有表达意见的机会。 [4]（4）知情权。消费者有权要求不受虚假不实广告、标示、标价及其他行为的损害；有权要求明了商品或服务的内容和实际的价格，以可以做出适合判断。当今社会各种商品种类繁多，消费者根本无法具有足够的专业知识去了解各种商品的确定内容，而主要依靠商家提供的信息作为消费的判断依据。因此，就要求商品或服务的提供者必须提供事实，如果做的广告夸大不实或虚伪就构成虚假广告而使消费者丧失判断能力，就侵害了消费者的利益。　

　　　　(二)名人代言虚假广告权利义务失衡

　　　　世上没有无义务的权利，也没有无权利的义务，权利义务具有平等性。就名人与消费者而言，消费者基于对名人的信任而购买或接受其推荐的商品或服务，在这个层面上，双方也构成了特定的权利义务关系。名人在广告中的特殊地位决定了其应该承担的义务，其基本义务是在明知或应知广告虚假时拒绝虚假广告，对消费者负责。 [5]名人从事虚假广告不承担法律责任，这是特权的表现，是与法律面前人人平等的思想相违背的。

　　　　（三）名人代言虚假广告违反民法原则

　　　　《民法通则》第4条规定“民事活动应当遵循诚实信用原则”。名人因代言获得高额报酬，而虚假广告却使消费者的合法权益受损，使得名人在广告中的权利和义务失衡了，这和诚实信用对权利义务要求一致相违背。诚实信用是当事人在民事活动中所应承担的一项基本义务，是最低限度的道德要求在法律上的体现，当出现立法未预见的新情况、新问题时，法院是可以依据诚实信用原则行使公平裁判权的。可见名人代言虚假广告而出现的诉讼，法院可以依据此来裁判。 [6]

　　　　三、名人代言虚假广告的法律责任

　　　　（一）中外名人代言虚假广告责任比较

　　　　1.国外相关制度简介

　　　　在国外，名人代言了虚假广告，肯定要负相应的责任，如果该虚假广告的产品导致了他人的人身伤害或者经济损失，还可能因为涉嫌犯罪而坐牢。

　　　　（1）美国的广告法规中明确规定，名人广告就是“证言广告”和“明示担保”。也就是说，广告代言人既是商品推荐者也是商品证明人，是产品一定时间内的实际用户或直接受益者，证词要真实无误，否则就予以重罚。《广告管理条例》规定，凡是证言性质的广告，内容必须有真人真事为证，即向消费者推荐产品或服务的证人，无论名人还是专家或者普通人，都必须是产品的真实使用者，否则按虚假广告处理。 [7]比如，好莱坞明星雪儿就因为被证实没有使用代言的美容产品而被处以50万美元的罚款，同时也使得自身的声誉和事业受到损害。

　　　　（2）在法国播放的广告大都注重依靠新奇创意来突出产品品质，很少靠名人代言来拉动人气，这也和欧洲人相对理性的消费观念有很大关系。在欧洲，消费市场一般来说比较成熟，卖家与买家大致处于信息对等状态，各有所长。对作为消费者的买家来说，一般他们比较理性，都相当注重品牌，他们会经过对品牌的一番认识积累后做出消费选择，并非一张名人代言人的脸孔便能让他们“头脑发热”，盲目追崇。对于这样理性的消费者，经营者在做产品形象广告时也非常慎重，以避免不必要麻烦。法国广告的严格规定限制，致使很多名人不敢随便接广告，因为如果代言了虚假广告，可能会因虚假广告而身败名裂，还可能遭受牢狱之灾。法国电视主持人吉尔贝就曾经因为夸大产品的功效涉嫌虚假广告而锒铛入狱。

　　　　（3）在韩国，政府通过预审制来规范电视广告内容的真实性和客观性。韩国广告自律审议机构专门对韩国的电视广告进行预审，所有的电视和广播电台的广告在正式播放前必须经过该机构的审查，并对其进行评估。那些未经审查而自行播放的广告被视为非法广告，后果是有关广告公司和电视台会受到严厉的法律制裁。为了有效规范广告行为，避免虚假广告的流通，韩国广告自律审议机构制定了一系列相关规定，比如广告用语、受众、表现形式等各方面有不同规定，而且对不同领域的产品也作了严格的限制。广告自律审议机构在审查广告片的过程中一旦发现问题，就会责令广告经营者进行修改和处理。正是由于有了这种防患于未然的预审制度，韩国基本杜绝了虚假广告与观众见面的机会，也为广告代言人卸掉了沉重的社会责任和法律责任。 [8]

　　　　2.我国相关制度的规定

　　　　在我国，目前尚未明确规定名人代言虚假广告的责任，但是对名人需承担责任的呼声很高。2006年9月，中国消费者协会做了一项调查表明，67.8%的消费者在最近一年因虚假广告而利益受损，分别46.4%和21.2%的人“很不信任”和“较不信任”商业广告，有78.2%的人认为代言人应为虚假广告承担连带责任。根据我国目前法律规定，顺应社会、经济形势发展，对广告代言人实行社会责任追究，时机已经成熟。以下是一些相关规定：

　　　　（1）中国消费者协会副会长兼秘书长杨红灿在南宁举行的第16届中国国际广告节之品牌代言人行为规范与社会责任论坛上介绍,我国现行的《中华人民共和国广告法》于1994年颁布,并未对名人广告代言问题作出具体规范。“消费者对名人代言虚假广告恨之入骨。”他说,即将修订的《中华人民共和国广告法》将增设条款,对名人代言广告行为予以法律规范。针对当今媒体上频频出现的不实广告,杨红灿称,名人代言虚假广告不仅损害消费者的身心健康,还会导致社会的信任危机。

　　　　（2）国家工商总局2009年8月发布文件明确指出，社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。

　　　　（3）最高人民法院副院长熊选国在2009年5月26日答记者问时表示，对于明星的代言行为，从司法解释角度来看，首先还是提供广告宣传这样一个行为的定位问题。根据《刑法》的规定，生产、销售假药、劣药犯罪，是故意犯罪，构成共犯是以知道或者应当知道他人生产、销售假药、劣药为前提的。 所以对于名人的代言行为，如果他是明知他人生产、销售假药、劣药，符合《刑法》规定，作为共犯处理是可以的，但是这个前提很重要。

　　　　从以上规定可以看出，需要承担责任是未来立法规定对名人代言虚假广告的共同发展方向。

　　　　（二）名人代言虚假广告法律责任的构成要件

　　　　1.主体要件

　　　　前文说到名人的界定，那么为虚假广告代言的名人是否作为此类广告的责任主体呢？我国《广告法》第二条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者在中华人民共和国境内从事广告活动，应当遵守本法。”从第二条来看，名人并非《广告法》的调整主体，也不是这三种中的一方，因此不能用《广告法》的相关规定追究名人代言行为的法律责任；这就导致虚假广告层出不穷，误导消费者，骗取消费者钱财甚至给消费者造成身体上的损害，而造成这一切的广告代言人却没有受到有关部门的惩罚或承担责任。因此，为了明确责任，建议有必要对广告代言人单独列为从事广告的一类主体。这样就可以根据《广告法》的明文规定对违反法律的广告代言人进行惩罚，也就是所谓的有法可依。

　　　　2.结果要件

　　　　名人要承担虚假广告的法律责任，必须要有损害事实的发生。名人代言了商业广告，消费者根据名人的推荐购买了该产品，然而所购买的产品没有预期效果，或者根本没有任何有用之处的废品；更有甚者，有的名人所代言的产品使得消费者在使用后对身体产生了伤害。消费者财产或者人身的损失，都是消费者利益损失的表现，理应得到应有的赔偿。

　　　　3.因果关系要件

　　　　名人代言虚假广告承担法律责任，需要名人的代言行为与损害后果之间存在因果关系。我们知道名人的代言行为影响到消费者，行为会影响到消费者有以下步骤：名人的代言行为让消费者产生购买意愿，然后消费者去购买代言产品，消费者购买产品后遭受损害发生。由此可以看出只有名人的代言行为足够“影响”到了消费者，那么名人才需承担责任。而怎样认定名人的影响力呢？本文认为：如果名人在某一虚假广告中的出演仅仅在于要引起人们的注意，引起人们的关注，消费者处于对名人的喜好与模仿而购买某项产品或接受服务的，名人行为与损害后果之间就不可以理解为使大多数人认为足以导致损害后果发生的可能性，也就是很难认定名人行为应负法律责任。如果名人在虚假广告中的演出不仅引起广大消费者的注意，而且意在通过形体、动作、语言明确号召广大消费者做出某种选择，或称某种选择更具有合理性，那就是在引起广大消费者注意基础上又意在引起他们的有效信赖，从而诱导他们做出某种购买行为，此时我们认为名人的行为对损害后果具有一定帮助作用，二者具有相当的因果关系，应当认定名人对损害后果的发生承担法律责任。

　　　　（三）名人代言虚假广告的法律责任形式

　　　　1.民事责任。名人代言虚假广告，消费者因虚假广告而购买商品或接受服务受到损害，本文认为这算是一种侵权性质的民事行为，而是否是共同侵权要看具体情形。如果名人在虚假广告中明知或者应当知道其代言行为可能造成危害社会的结果还做虚假陈述，实质上成了广告主等主体虚假陈述和欺诈的表现手段和途径，名人和广告主等人有了共同虚假陈述的故意，就构成了共同侵权。如果其无法举证证明其在广告中所说的话都是真实的，他就必须为他的行为产生的损害负责，根据《民法通则》第106条“公民、法人违反合同或者不履行其他义务，应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任”和第130条“二人以上共同侵权造成他人财产、人身的应当承担连带责任”的规定，名人代言人在违反合同、不履行义务以及过错侵害国家、集体、他人的财产和他人人身的应当承担责任；名人代言人和他人共同侵权造成损害的，应当承担连带责任，也就是名人要与广告主、广告经营者、广告发布者等其他广告主体承担连带责任。相反，名人的侵权行为就属于过错责任原则范畴。然而，令人遗憾的是从《广告法》第三十八条来看，没有规定名人代言虚假广告的个人责任，同样为推荐人，名人却没有受到法律制裁，本文建议今后立法给予规范。另外，还有一点需要特别注意的是名人涉嫌虚假广告时，应当依法承担侵权责任，这种责任主要是赔偿责任，但也可以包括赔礼道歉等形式。

　　　　2.行政责任。《广告法》作为我国规范广告行为的专门法律，是我国政府介入广告行为的具体表现，换句话说就是所有虚假广告都是由行政法律来进行调整，应当承担行政责任。我国《反不正当竞争法》第24条、《广告法》第37条、《消费者权益保护法》第50条等对经营者的虚假宣传行为有相关规定；关于名人代言虚假广告承担行政行政与否，2009年6月1日施行的《食品安全法》第55条规定“社会团体或者其他组织、个人在广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产者承担连带责任。”这是第一次以法律的名义规定了名人在虚假广告中的责任。在非食品领域中，名人代言责任的大小，应当根据《民法通则》的相关规定承担责任。对于虚假代言的行政责任，主要包括责令停止违法行为，罚款、没收违法所得等。同时，对于代言虚假广告的名人，应当禁止其参加公众活动，包括公开演出、代言广告等，这样可以降低名人的曝光率，使其受到一定的利益损失。

　　　　3.刑事责任。市场上的虚假广告日新月异，仅用经济手段和行政手段制裁是远远不够的，只有运用最严厉的刑罚制裁才达到足够惩罚力度。根据《广告法》第37条的规定，广告违法行为情节严重、触犯刑法、构成犯罪的，依法追究刑事责任，因为“对非法侵害公私财物数额较大、情节严重的追究刑事责任是必要的”。 [9]《刑法》第222条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”其中“情节严重”应该指广告违法行为性质恶劣、后果严重、非法牟利数额较大等，可以看出广告欺诈行为情节尚未达到情节严重程度的，不应当认为是犯罪。

　　　　结语

　　　　“名人代言虚假广告危害很大，已经侵蚀到社会的诚信体系。虽然所代言的虚假广告屡遭投诉，但名人几乎没有承担法律责任的，这是权利和义务极不对等的表现，建议尽快立法，以法律的形式规范名人代言广告行为，填补我国法律在这方面的空白，使名人代言广告走上良性发展的轨道。”全国人大代表程苏在接受采访时作了这样陈述。听到这样的提议对消费者来说是值得庆幸的，它可以完整规范我国目前《广告法》的不足，同时，对于消费者维权权利有重要意义。对于企业而言，名人代言是一把双刃剑，可以产生轰动的广告效应，但也时常会给企业带来难以预料的负面影响和巨大的经济损失。因而，在使用这一宣传形式时一定要慎之再慎。 [10]名人代言广告本身是一种商业行为，应该受到法律的调整与约束，虽然《广告法》目前还没有完善，但是随着社会的日益进步，人们维权意识的不断提高，《广告法》的修改指日可待。

　　　　在现代社会中，产品在有好的质量和优质服务的前提下，邀请名人宣传能够让产品迅速走红，利用名人所具有的非凡感染力，是其他广告媒介所不能取代的。但是我们现在利用名人代言广告时，不仅要把握名人广告的作用机制，而且要针对名人广告存在的一些问题，采取有针对性的策略，只有这样，才能更好地发挥名人效应的广告效果。

【参考文献】

　　　　[1]唐时华.明星代言陷阱折射立法确实困境[N].人民网,2009-4-22

　　　　[2]蒋嘉柠.名人虚假广告寻租的经济学分析[J].特区经济，2006，（2）

　　　　[3]陈梗.明星广告的广告责任分析[N]．人民法院报，2007，(005)；钱钧.明星代言无须过分紧张--理性分析明星代言的法律责任[C].中国论文下载中心.

　　　　[4] 王泽鉴.民法学说与判断研究（第三册）[M].北京：中政法大学出版社,2005年版.

　　　　[5] 吴小英.“权利义务一致性”的法哲学释义[J].广西社会科学, 1999,(03)

　　　　[6] 梁慧星.民法总论[M].法律出版社,2001.46-47

　　　　[7]高雅.浅谈名人广告的立法规制[J].河北北方学院，2006,(6)

　　　　[8] 宋晓俐.明星代言责任国内外差异显着[J].政府法制,2007,(06)；颜梅雀，严奇彪.明星代言连带责任法理基础研究[A].现代商贸工业，2009,(12)

　　　　[9] 石泉,姜世昌,曲昌文.论虚假广告罪的认定[J].当代法学，2003年(5):128-129

　　　　[10] 王兴运.形象代言的法理分析[C].载理论导刊,2003:56-58