【案情】

　　　　2011年4月25日，被告人叶某、罗某、李某经商议后来到广西天峨县六排镇。叶某以寻访神婆为由搭讪认识被害人韦某，李某随后上前谎称认识神婆，愿意带路。尔后，两人将被害人韦某带至罗某所在地，罗某冒充神婆谎称韦某儿子有血光之灾，要求韦某拿出财物给其念经消灾后予以归还。韦某信以为真，回家拿出人民币12288元交给罗某，罗某趁机用事先准备好的两包冥币调包。尔后，3人逃离现场并分赃。韦某随后发现自己的钱变成了冥币，知道受骗立即报告公安机关，协同公安人员将三人抓获。

【分歧】

　　　　本案在审理过程中对叶某等人的行为如何定性，存在两种意见：

　　　　第一种意见认为三被告人相互结伙，以非法占有为目的，采取“调包”的手段，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为构成盗窃罪。

　　　　第二种意见认为三被告人相互结伙，以非法占有为目的，采取迷信方式骗取他人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。

【评析】

　　　　笔者同意第一种意见，理由如下：

　　　　一、盗窃罪与诈骗罪的区别主要在于犯罪行为客观方面的特征。盗窃罪的客观方面是行为人以秘密窃取的方法占有他人财物，此时他人丧失对财物的占有是基于无意识或不自愿。而诈骗罪则是以虚构事实或隐瞒真相的行为方式使被害人陷于错误认识从而自愿处分其财物。

　　　　二、在此类盗窃和诈骗手段相互交织的“调包”案中，行为人是采取秘密窃取的方式取得财物，还是采用欺骗手段使财物控制者受骗而产生处分其财物的意思和行为，是定性为盗窃罪还是诈骗罪的关键所在。本案中，罗某冒充神婆谎称韦某儿子有血光之灾，要求韦某拿出财物给其念经消灾后予以归还，使被害人韦某信以为真，拿出人民币12288元交给罗某，此时韦某实质上没有要处分自己财物的意愿，韦某的真实想法是“消灾后仍予以归还”，因此，12288元人民币占有关系的改变并不是基于韦某错误认识而自愿交付于罗某，而是在韦某没有防备的情况下，被罗某“调包”而得以实现。由此可见，本案中“消灾”仅是使盗窃行为顺利得逞的一个步骤，起关键作用的手段是通过“调包”秘密窃取，更符合盗窃罪“秘密窃取”的行为特征。

　　　　综上所述，罗某等人的行为应定性为盗窃罪而不是诈骗罪。