【论文提要】晚期现代社会是一个典型的风险社会，风险已然成为现代性的组成部分，成为日常生活无法避免的特质。交通运输行为对于现代人的生活不可或缺，但本身蕴含着侵害他人人身与财产安全的内在风险。刑法修正案(八)施行以来，危险驾驶罪可以说是“遍地开花”。公安部交通管理局统计显示，2011年5月1日刑法修正案(八)实施后，仅到当年9月份，各地以危险驾驶罪立案查处的醉酒案件总数达17723起。可以预见，将继续有大量的醉驾案件涌入司法程序，面对如此多的案件要入罪，基层执法、司法机关如何应对?作为轻微刑事案件，危险驾驶罪能否适用缓刑甚至免予刑事处罚?

　　　 危险驾驶罪作为社会舆论推导下产生的一个刑法新罪名，在没有太多司法实践的情况下一定要掌握好执法和司法尺度。对于危险驾驶罪这一新生事物，作为司法机关更要有适当的克制，要坚持依法量刑原则、罪行相适应原则、宽严相济原则和量刑均衡原则，按照危险驾驶罪的犯罪构成要件结合危险驾驶罪作为犯罪的本质特征公正裁判，而不要一味从严。结合中国实际，本文提出危险驾驶罪的量刑均衡建议，以期供有关机关参考。

　　　　【关键词】危险驾驶　 量刑　 均衡

　　　　2011年2月25日中华人民共和国第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其第二十二条规定在刑法第一百三十三条后增加一条，作为第一百三十三条之一：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”第二款：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该条规定结束了醉驾要不要入刑的争论，正式将危险驾驶罪作为一个新罪名成为《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一。随着2011年5月1日《中华人民共和国刑法修正案（八）》的正式施行以及各地醉驾入刑“第一人”的纷纷涌现，严打醉驾之势日趋高涨, 特别是名人高晓松因醉驾被判刑，引起社会的高度关注。几天后,最高人民法院党组副书记、副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上表示,对醉酒驾驶者追究刑责应慎重, 醉驾并不一律入刑，应注意与行政处罚相衔接。此言一出,又引起社会的广泛质疑,对于醉驾入刑的讨论愈演愈烈。因此有必要从理论上对危险驾驶罪的定义和构成要件以及在规范化量刑方面进行一些更加深入的探讨。

　　　　一、危险驾驶罪的形式定义和构成要件

　　　　危险驾驶罪，从犯罪的法律特征上来界定即形式定义可以按法律条文所描述指的是违反交通管理法规，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为。追逐竞驶，情节恶劣和醉酒危险驾驶机动车,是行为犯，同时也是危险犯，只要在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣或是醉酒驾驶机动车,就是实施了犯罪行为,就构成了对社会的危险，不要求造成严重后果。危险驾驶罪的构成要件是：

　　　　1、本罪侵犯的客体为复杂客体，即不仅侵犯了交通运输的正常秩序和安全，同时也侵犯了不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全。这里的“交通运输”主要指公路和城市机动车辆的交通运输。这些交通运输活动一旦发生驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣，或者在道路上醉酒驾驶机动车的行为，就会危及公共安全，使人民的生命财产遭受重大损失。

　　　　2、客观方面表现为违反交通管理法规，在道路上实施追逐竞驶，情节恶劣或者醉酒驾驶的行为。“违反交通管理法规”，是指违反国家有关交通运输管理的法律、法规和国家有关主管部门制定的交通运输安全的规章等，主要是指违反《中华人民共和国道路交通安全法（2011年修正）》的规定。

　　　　这里的“道路”，根据《中华人民共和国道路交通安全法（2011年修正）》第一百一十九条第一项规定“道路”是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。刑法修正案的道路是否同《道路交通安全法》的解释相同呢？厂矿道路、林区道路及乡村道路是否属于刑法修正案中所指的道路呢？有待司法解释进一步明确。但笔者认为违反《道路交通安全法》属于行政违法行为，违反刑法属于犯罪行为，后者比前者更为严重，所以适用道路的标准应该是后者窄于前者。而在厂矿道路、林区道路、乡村道路行驶，其危险性将大大降低，故不宜以犯罪论处。因此对道路的理解应仅限于公路、城市道路，防止适用范围的无限扩大。

　　　　“飙车”虽然是本罪的具体客观违法犯罪行为，但是在司法实践中，对于认定是否构成本罪，或许不易操作。“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的”，如何认定为情节恶劣？笔者认为，一是违反《道路交通法》超速行驶，二是追逐竞驶足以对公共安全造成不良影响的；并非所有的追逐竞驶行为都一概以犯罪论处，必须达到情节恶劣的程度。在司法实践中，应当结合行为人驾驶机动车时所处的交通环境、行为的危险性、行为人的主观方面等综合判断。

　　　　“醉酒驾驶”指根据国家质检总局制定的中华人民共和国国家标准《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》，车辆驾驶人员血液中的酒精含量超过临界值80mg/100ml或者进行人体平衡的步行回转试验或者单腿直立试验，评价为暂时丧失驾驶能力的人驾驶机动车在道路上行使的行为。笔者认为，这种认定标准有一定局限性，人的体质有差异，有人喝一斤白酒都没事，有人喝一两白酒就神志不清；还有“隔夜醉驾”是否也应认定为犯罪？因此，在本罪的客观方面有诸多的细节需要商榷，但没有更科学的认定标准之前，适用统一的标准也有利于法律的实施。

　　　　3、犯罪主体为一般主体，包括达到刑事责任年龄并具有刑事责任能力的一切自然人，中国人和外国人、无国籍人均可构成本罪的主体，实践中应主要是从事道路交通运输的人员。凡是实际驾驶机动车并符合本罪所规定的主客观条件的，都是应被追诉的对象。

　　　　4、主观方面由故意构成，包括直接的故意和间接的故意。除少数对危害公共安全的后果持希望态度，构成直接故意外，其余大多持放任态度，属于间接故意。危险驾驶罪旨在保护交通运输的正常秩序和不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产的安全，作为具有机动车驾驶资格的行为人是明知自己的危险驾驶行为会发生危害社会的结果，而希望或放任这种结果发生，因此，行为人对自己的危险驾驶行为对社会秩序的危害性是一种听之任之或希望的态度，犯罪主观方面由故意构成，主要是间接故意。

　　　　二、危险驾驶罪的实质定义和本质特征

　　　　从犯罪的基本概念来看，危险驾驶罪具有以下本质特征：

　　　　1、危险驾驶罪是具有一定严重程度的社会危害性的行为。在《刑法修正案（八）》实施后不到几天最高人民法院副院长张军在全国法院刑事审判工作座谈会上发表醉驾并不一律入刑的讲话，随后，最高法又要求各地法院对符合《刑法》总则第十三条，情节显著轻微危害不大的，不认定为犯罪。这正是从危险驾驶罪应具有一定严重程度的社会危害性这一本质特征上所作的理解，没有违反刑法的罪行法定原则。危险驾驶罪，特别是将醉酒驾驶列为刑事犯罪在《刑法修正案（八）》的制定过程中已有很多争议。反对者认为打击面过大，喝酒的人因为一次醉驾就获刑太过严苛；而支持者则认为醉酒驾驶有一定的危险性，如不加制止地放任，可能造成更大的混乱和伤害。最终，在全国严厉禁止酒后驾驶的大背景下立法者更多地采纳了后者的意见，且对危险驾驶罪没有规定其他附加条件。但是不管在理论上还是在司法实践中刑法分则与总则总是相辅相成的，正确定罪必须以刑法总则的规定为指导，刑法分则的罪名要结合刑法总则的规定来区分罪与非罪的界限。如非法拘禁罪，刑法第二百三十八条规定只要有非法拘禁的行为就构成非法拘禁罪，但实践中对非法拘禁时间特别短又没有造成严重后果的行为一般不作犯罪处理。对于危险驾驶罪，如果因为严打醉驾之势日趋高涨而无视刑法总则的相关规定将醉驾一律入刑，那也就违反了法治的基本原则。

　　　　2、危险驾驶罪是触犯刑律的行为，即具有刑事违法性。随着严打醉驾之势日趋高涨, 对于醉酒危险驾驶罪如何划清罪与非罪的界限引发广泛的争论。中国社会科学院法学所研究员、刑法室主任、博士生导师刘仁文认为：“醉驾入刑看情节没有错。”北京市律师协会政府法律顾问专业委员会副秘书长张峻铭认为：“醉酒驾驶机动车,是行为犯,同时也是危险犯,只要是醉酒驾驶机动车,就是实施了犯罪行为,就构成了对社会的危险,就应该追究刑事责任,不要求一定造成严重后果。因此,不宜再引用刑法总则第十三条规定的原则免除其刑事责任。”。对于此类争议，笔者认为，《刑法修正案（八）》公布并施行以后，在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣或者在道路上醉酒驾驶机动车行为具有刑事违法性自不必说。但社会危害性是犯罪的本质特征，刑事违法性是犯罪的法律特征，刑事违法性是社会危害性的法律表现，犯罪的这两个特征必须是统一的。所以，考察某人的行为是否触犯了刑法，不能只是简单地看其表面上是否与刑法规定的条文相符，还要看其是否具有一定严重程度的社会危害性。

　　　　3、危险驾驶罪具有应受惩罚性。犯罪行为的应受惩罚性是其社会危害性和刑事违法性的法律后果，因此对危险驾驶罪的刑事处罚涉及到对其社会危害性和刑事违法性的认定问题。醉驾案件审判目前属于社会热议话题，最高法院作为最高司法权威，应尽快出台统一的更细化的危险驾驶罪量刑标准，以维护司法审判的平等公正。

　　　　三、危险驾驶罪的量刑应当均衡并与国情相适应

　　　　危险驾驶罪的规定是社会文明和法治进步的一种体现，纵观世界各国的刑法，愈是发达的国家对危险驾驶的处罚力度愈加严厉。

　　　　日本的新道路交通法 (2007年9月19日生效) 规定，任何人不许酒后驾车;严禁为酒后驾驶员或者是疑似酒后的驾驶员提供车辆；任何人不得为即将驾车的司机供酒、劝酒；不得乘坐酒后驾驶员驾驶的车辆，违者严惩不贷。对于醉酒驾车者处以5年以下有期徒刑或100万日元(约合8万元人民币)以下罚款，并当场吊销驾照，3年内不核发驾照;饮酒驾车者处以3年以下有期徒刑或50万日元(约合4万元人民币)以下罚款。对于醉酒驾车司机的同乘者和供酒人，也要处以3年以下有期徒刑或50万日元以下罚款;对饮酒驾车司机的同乘者和供酒人则处以2年以下有期徒刑或30万日元(约合2.5万元人民币)以下罚款。　

　　　　德国刑法将危险驾驶行为具体规定为危害公路交通安全罪和酒后驾驶罪两个罪名。条文规定，在饮用酒或者其他麻醉品、精神上或身体上有缺陷的等不适合驾驶情形下仍然驾驶的，即使没有实际危及他人身体、生命或贵重物品的，也应参照造成损害“处5年以下自由刑或罚金”的规定处罚。

　　　　美国纽约州车辆与交通法规将酗酒、吸毒后驾车或闯红灯的行为规定为故意犯罪，并给予比较严厉的刑事处罚。同时规定因超速、闯红灯交通肇事的行为可判处1至7年有期徒刑、劳役、罚款、记分、停止或吊销驾照；初次酒后或吸毒后驾车的可判处1至7年有期徒刑，第二次从重处罚，造成事故的可判处10年以上有期徒刑。

　　　　从上述各国对危险驾驶的规定，我们也可看出，世界上发达国家对于危险驾驶的刑事规制已经非常完善，犯罪外形特征方面并不局限于飚车和醉驾，还包括吸毒、精神上或身体上有缺陷、疲劳驾驶等。犯罪主体方面并不限于醉驾者，还包括同乘者、供酒者。这样规定更全面，对危险驾驶的处罚力度更彻底，这充分体现了发达国家法制的健全程度，无疑值得我国借鉴。正因如此，目前法学界经常出现一种声音，认为国外对于危险驾驶的惩罚是很严厉，法制很完善，而目前我国的危险驾驶罪刑罚失之于轻，力度太软，主张从重严厉制裁。对于这种论调，我们应当保持清醒的认识。应该看到，法制的发展程度是与社会发展程度相适应的，而我国国情复杂，社会发展水平还并不很高，危险驾驶罪作为一项极易触犯的刑律，将给广大民众的生活工作带来难以估量的影响。在危险驾驶罪初步实施阶段，立法、执法、司法实践中均应持以审慎的态度，认真考虑我国的复杂国情和各方面社会状况，以实现法律效果与社会效果的统一。

　　　　1、司法施行应与国民整体素质和民众法律意识相适应。不容置疑，随着时代的发展，我国的国民素质越来越高，民众法律意识日渐苏醒，但整体而言与发达国家相比仍有极大差距。自刑法修正案(八)施行以来，危险驾驶罪“遍地开花”。公安部交通管理局统计显示，2011年5月1日刑法修正案(八)实施后，仅到当年9月份，各地以危险驾驶罪立案查处的醉酒案件总数达17723起。一条新法令实施仅几个月，就有如此惊人数量的案件进入司法程序，这在发达国家看来简直难以想象，这些数据也直接表明了我国普通民众对法律法规缺乏敏感性，许多民众很“意外”地就身陷牢狱之灾。而可以预见，必将有更多的民众“不经意”地持续卷入危险驾驶罪的官司，因此如何更好宣传法律提高民众法律意识，使法律更加体现出“遏制力”而不是“惩罚力”，将是比“严打”更迫切更有意义的事情。

　　　　2、应在社会环境中评价刑罚的严厉性。

　　　　从表面上看，对危险驾驶罪处拘役符合罪刑相适应的原则，但在实际适用中出现了很多问题。首先，由于危险驾驶罪属于故意犯罪，所以如驾驶人是公务员、律师、会计师等就面临被开除或不能执业的风险。不完全统计大概有十几种职业明确规定犯罪是开除条件之一的，因醉驾会使行为人失去维持生计的工作，但交通肇事罪由于是过失犯罪反而对其工作没影响。在此种情况下，会不会使行为人产生邪恶的念头，醉驾后交通肇事来使自己摆脱困境。一旦入狱，对行为人的生活和工作影响是巨大的。有报道说高晓松因醉驾案经济损失达上百万元，高晓松尚且属于明星、高收入阶层，如是一般普通百姓则情况会更困窘。笔者认为，对危险驾驶罪根据犯罪分子的犯罪情节和悔罪表现，适用缓刑确实不致再危害社会的，可以宣告缓刑。一是可以缓解我国监狱的压力，如将所有危险驾驶罪的犯罪分子收监必将使得监狱爆满；二来是最大程度上降低对行为人的工作和生活的影响，体现人性执法。

　　　　3、正确处理民意与司法裁判的关系。“现实表明，在我国，司法与民意正在发生冲突。在冲突的背后，不难发现的是民意对司法公正的内在渴望和自觉追求，希望通过对关注个案的公正裁判，促进司法公正的提升，进而实现社会公正。”（《民意与司法裁判的契合》，福建法学2010年第02期）从全国整治酒后驾车专项行动以来，随着社会舆论的日渐高涨，有关部门的处罚力度逐渐升级，进而由全国人大常委会修改《道路交通安全法》、并制定《刑法修正案（八）》，将醉酒驾驶上升到刑事处罚的高度，以及各地大量醉驾入刑案件的纷纷涌现，结果似乎表明，民意已经成功地“关注”了司法。代表民意的新闻媒体的关注可以引起社会警觉,但是法治社会的司法机关应当保持应有的理性，冷静地对待目前的危险驾驶罪案件，不要受到舆论的过度干扰。在当前形势下司法机关应当强调保持司法独立性，并通过陪审制度、审判公开等措施努力实现办案的社会效果与法律效果的有机统一。

　　　　4、严格按照危险驾驶罪的犯罪构成要件结合危险驾驶罪作为犯罪的本质特征进行裁判。危险驾驶罪，特别是醉驾入刑，因其涉及面广，且这对于有着几千年酒文化传统和一向讲究“人情”的中国社会从一开始就引起社会高度关注。现在对沿用行政处罚的醉酒检测标准判定醉驾危险驾驶罪的《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》较之美国、日本等国，被认为标准偏低。因此在具体量刑上,还是应该严格按照危险驾驶罪的犯罪构成要件结合危险驾驶罪作为犯罪的本质特征区分情节来对待,对于情节轻微,认罪态度好，可以判处缓刑或者不予追究刑事责任,这种判决本身也是认定其构成犯罪的一种有罪判决,被告人本身也就留下了案底,而且如果今后再犯同样的醉驾行为,则可以作为一种情节恶劣的情况来量刑,这样做也可以起到刑法的惩罚与教育相结合的目的,否则,不分任何情节,一律处以拘役,会扩大打击面。依据刑法第三十七条：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的,可以免予刑事处罚,但是可以根据案件的不同情况,予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失,或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分”的规定,对行为人醉酒驾驶机动车的犯罪情节确实轻微的,也可以不予刑事处罚,而只予以行政处罚或处分。

　　　　此外，《刑法修正案(八)》第二十二条规定：“在道路上驾驶机动车追逐竞驶，情节恶劣的，或者在道路上醉酒驾驶机动车的,处拘役,并处罚金。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,也就是说危险驾驶罪还可能构成其他罪名如交通肇事罪、危害公共安全罪等,依照此规定醉酒驾驶机动车同时触犯两个以上罪名的,按照其中处罚最重的罪名定罪处罚。

　　　　5、注意从法律程序上保障人权。最高人民法院副院长张军“醉驾并不一律入刑”的表态引起社会的广泛质疑，折射出的是司法公信力不强的现实。从这个意义上看，那种认为官员和有钱人将有机可乘的担心可能是放大了“仇富”心态。作为司法机关还是要有适当的克制，而不要一味从严。针对我国在刑事强制措施方面一直存在“刑拘后必然逮捕，逮捕后必然羁押及羁押率居高不下”的突出问题，对于危险驾驶罪首先应在强制措施方面加以克制，对醉驾这类危险驾驶者审前尽量不要羁押，采取取保候审即可，不能再以牺牲被告人的人权来换取司法机关的办案效力和“提高”司法机关的公信力，因为危险驾驶罪毕竟不是杀人、抢劫、强奸等重大暴力性犯罪。二是量刑要坚持依法量刑原则、罪行相适应原则、宽严相济原则和量刑均衡原则，像高晓松一案，笔者认为量刑太重，初犯就判了六个月拘役，如果再犯也只能判六个月，而同一时期有些地方法院又有判拘役两个月的，前后及地区之间就显得极不平衡。

　　　　四、结语

　　　　危险驾驶罪作为社会舆论推导下产生的一个刑法新罪名，在没有太多司法实践的情况下一定要掌握好执法和司法尺度。对于危险驾驶罪这一新生事物，作为司法机关更要有适当的克制，要坚持依法量刑原则、罪行相适应原则、宽严相济原则和量刑均衡原则，按照危险驾驶罪的犯罪构成要件结合危险驾驶罪作为犯罪的本质特征公正裁判，而不要一味从严。任何事物如果超出了一定的“度”，会导致其向相反的方向转化。近期社会对于危险驾驶罪的广泛争论也暴露出了我国立法、执法、司法领域存在的一些固有弊端。我国刑事诉讼法即将进行再修改，我们应当摒弃公检法是国家专政工具的传统观念，确实从社会主义法治理念出发平衡刑事诉讼打击犯罪与保障人权的关系、国家权利和公民权利的配置关系。

　　　　【参考文献】

　　　　[1]周光权.有必要在我国增设危险驾驶罪[J].中国社会科学报,2009(8).

　　　　[2]张建.建议增设“醉酒，酒后驾驶罪”与“危险驾驶罪” [J]. 中国社会科学报,2009(8).

　　　　[3]陈兴良.刑法哲学[M].北京.中国政法大学出版社,2000:358-363.

　　　　[4]张明楷.刑法分则的解释原理[M].北京：中国人民大学出版社2004(1):270-272.

　　　　[5]刘宪权.危险驾驶是否应入罪[J]. 法制日报，2010（9）.

　　　　[6] 林志漂.试论危险驾驶罪，华律网

　　　　[7] 花育萍.危险驾驶罪入刑化研究