【案情】

　　　　2009年1月4日，位于南宁市某村坡的第2、第11、第12、第13、第14、第16村民小组（简称六个村民小组）召开全体村民大会，讨论、表决位于该坡2700亩林地的对外发包事宜。会上，大多数村民基本同意山林统一对外发包，前提条件是对外招投标、标底价55元/亩、合同期限50年。同年3月6日，第11、第12、第13、第16村民小组覃某等四个村民小组长及一名村委会会计共五人在未提请村民会议或村民代表会议讨论、未履行法定报批手续的情况下，在该村坡张贴的《土地承包公告》中设定了“报名时需交纳300万元的投标押金”的条款。同年3月20日下午，有三个单位参加该村坡对外发包林地招投标会的竞标，很多村民也在场，想看招标情况，村民自己也想投标，而只有南宁某贸易公司按《土地承包公告》要求预交了300万元的押金。覃某称“因只有一个单位符合招标条件，今天招标活动停止大家可以回去了”。在该村委会及村民代表离开招投标会场及无其他村民参与竞标且第2、第14小组长不在场亦未经授权的情况下，覃某等五人直接以某村坡的名义与南宁某贸易公司签订土地承包合同，将位于某村坡的2597.2亩集体林地发包给南宁某贸易公司承包,期限50年。六个村民小组100多户村民自次日起向有关部门反应，联名要求罢免覃某等五人领导职务。覃某等五人仍利用掌控坡账号之便于同年10月28日收取南宁某贸易公司的首期承包款及林木款共542846元。同年12月23日，覃某等五人被罢免职务。因某村坡村民拒绝履行合同发生争议，南宁某贸易公司于2010年8月16日向兴宁区法院提起诉讼,要求六个村民小组继续履行土地承包合同，并要求六个村民小组及某村村委会支付违约金1744178.2元。

　　　　六个村民小组辩称，覃某等五人违背村民意愿，与原告签订土地承包合同、收取首期承包款及林木款的行为未依法征得六个村民小组三分之二以上村民同意，违反了法律强制性规定的民主议定原则及对外发包集体土地的程序，纯属假招标，违法的行为应当无效。六个村民小组的大多数村民不愿意与原告履行合同，土地承包合同缺乏履行的基础，原告要求七被告支付违约金没有事实、法律依据，请求法院驳回原告的诉讼请求。

　　　　某村村委会辩称，某村坡集体林地发包的招、投标事宜是原告和覃某等五人参加的，覃某等五人的招标不合法，原告签订土地承包合同也不合法。

【裁判】

　　　　南宁市兴宁区人民法院审理后认为：覃某等五人违反民主议定法定原则，擅自将案涉土地发包给本集体经济组织以外的南宁某贸易公司，侵犯了群众参与自治管理的权利，属越权发包。南宁某贸易公司明知覃某等五人越权发包仍直接与其签订土地承包合同，表明其主观上有恶意，而非为善意相对人。覃某等五人不是第2、第14小组的代表人，亦未取得两小组代表人的授权，其无权代理该两小组对外签订合同。两小组事后对土地承包合同也未作追认，故土地承包合同不属于两小组的意思表示，对两小组没有约束力。在明知六个村民小组100多户村民自次日起向有关部门反应，联名要求罢免覃某等五人领导职务的情形下，覃某等五人仍利用掌控坡账号之便收取南宁某贸易公司承包款及林木款的行为，不能视为已经过六个村民小组村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表的同意发包，不应视为村民内部的民主议定程序已通过承包合同具体履行中的情况加以追认，故土地承包合同应认定为无效。基于无效合同不具有可履行性，当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任。在经依法释明、南宁某贸易公司不愿意变更诉求的情形下，兴宁区法院一审判决驳回了南宁某贸易公司的诉讼请求。南宁某贸易公司不服，提出上诉，二审维持原判。

【评析】

　　　　本案系一起典型的以其他方式承包农村土地的承包合同纠纷案，涉及农民的土地优先承包权是否遭到侵害的问题。

　　　　本集体经济组织成员所享有的优先承包权，系源于法律的直接规定，因而具有法定性。《中华人民共和国农村土地承包法》第四十七条明确规定：“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权。”该条适用于以其他方式如招标、拍卖、公开协商等承包的农村土地，具体指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的土地资源，以荒山、荒沟、荒丘、荒滩等“四荒”地为代表。在由本集体经济组织以外的单位或个人承包时，应充分考虑集体经济组织内部成员作为共同所有人的决策权利，以保证“四荒”等土地资源能够得到合理开发利用，承包合同能得到全面履行，防止农民集体经济组织利益受到损害。

　　　　1996年中央有关文件指出，农村集体经济组织内的农民都有参与治理开发“四荒”的权利，本村村民享有优先权；也鼓励和支持有治理开发能力的企事业单位、社会团体及其他组织或个人采取不同方式治理“四荒”。在优先承包权问题上，1999年中央有关文件又重申，农村大部分“四荒”资源属当地农民群众集体所有，农村集体经济组织在实施承包、租赁或拍卖“四荒”使用权之前，应当坚持公开、公平、自愿、公正的原则，充分发扬民主，广泛征求群众意见，成立由村民代表参加的工作小组，拟定方案，要规定治理开发“四荒”的范围、期限、方式(承包、租赁、拍卖等)与程序、估价标准，明确治理开发的内容和要求等，经村民会议或者村民代表大会讨论通过。依照有关土地管理的法律、法规须报经县级以上人民政府批准的，应办理有关批准手续。农村集体经济组织内农民都有参与治理“四荒”的权利，在同等条件下，本集体经济组织内的农民享有优先权。

　　　　《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条也规定：“本集体经济组织成员在承包费、承包期限等主要内容相同的条件下主张优先承包权的，应予支持。但在发包方将农村土地发包给本集体经济组织以外的单位或者个人，已经法律规定的民主议定程序通过，并由乡（镇）人民政府批准后主张优先承包权的，不予支持”。

　　　　本案中，六个村民小组召开全体村民大会，讨论、表决的承包方案中并未涉及到投标押金数额的原则性规定，而投标押金的具体数额又关涉六个村民小组村民对发包土地在同等条件下的优先承包权及村民利益，故可认定覃某等五人在《土地承包公告》中设定的“报名时需交纳300万元的投标押金”的条款未经六个村民小组村民会议或村民代表会议讨论通过，亦未报人民政府批准。覃某等五人在未遵循民主议定程序要求、未履行法定报批手续的情形下，擅自在《土地承包公告》中设定“报名时需交纳300万元投标押金”的条款，和六村坡村民的当地生活水平相距太大，一般的村民根本没有经济能力交纳该300万元的投标押金。该条款的设定是对六个村民小组村民优先承包权的有意规避，变相地阻拦了本村村民参与到投标中来，剥夺了六个村民小组村民的优先承包权，违背了招标、拍卖、公开协商所强调的公开性、公正性和程序性的原则。

　　　　本案中，覃某等五人未充分发扬民主及广泛征求群众意见，未坚持公开、公平、自愿、公正的原则，擅自设置“高投标门槛”，将案涉土地发包给本集体经济组织以外的承包人，侵犯了村民参与自治管理的权利，侵害了六个村民小组村民的土地优先承包权，违反了法律的强制性规定，属越权发包。六个村民小组事后也未予追认，故土地承包合同应为无效。基于无效合同不具有可履行性，当事人在订立无效合同后，不得依据合同实际履行，也不承担不履行合同的违约责任，故对南宁某贸易公司请求继续履行合同及要求六个村民小组及六村村委会支付违约金，依法无据，法院不予支持。如何界定本案缔约过失的责任在谁一方，属于另一个法律关系的问题。因合同的无效产生的损失，双方当事人可另行寻求司法途径予以追偿。