一、 案例

　　　　原告广西某药业有限责任公司于2007年9月1日聘请被告黄某担任该公司业务员，由被告黄某为原告在东兰县范围内的药品进行经销、收账。被告韦某在原告与被告黄某签订的担保书上约定：“如果被告黄某在为原告工作期间因违反劳动合同及给原告造成损失，被告韦某对造成的损失承担连带担保责任”的方式为被告黄某提供担保。被告黄某在担任原告业务员期间，代理原告收取了药品款人民币128707.23元。2009年2月18日，被告黄某书面承诺自2009年3月起每月归还人民币2.5万元，但至今仅归还人民币27100元，尚欠101607.23元没有归还，原告多次催要未果，便诉至法院，引起本案纠纷，请求人民法院依法判令：一、被告黄某归还原告货款人民币101607.23元及利息12315元，合计113922.23元；被告韦某负连带清偿责任；二、被告承担本案诉讼费用。在庭审过程中，被告黄某对对账确认函的签名提出异议，认为不是其本人签名，经司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定结论为被告黄某本人签名，该鉴定费用1000元。

　　　　二、案件裁判理由及结果

　　　　（一）原告广西某药业有限公司与被告黄某之间的法律关系为代理关系。被告黄某在担任原告业务员期间，代理原告收取在东兰县市场上的药品货款人民币128707.23元，有被告黄某本人的签名确认函作为证明，其后在原告的催索下，被告黄某归还货款人民币27100元，余款101607.23元没有归还。据此可以认定，被告黄某与原告形成代理关系，被告黄某作为代理人以原告的名义在东兰县范围内进行医药药品的经销，并应将所卖货款给付原告，现被告黄某拖欠被代理人的货款的行为，构成侵权。被告黄某应当返还因代理过程中收取的尚未付清被代理人的医药药品货款。 （二）本案中的担保合同无效。在本案所涉担保合同中，原告广西某药业有限责任公司与被告韦某约定，如果被告黄某在为原告工作期间因违反劳动合同及给原告造成损失，被告韦某对造成的损失承担连带担保责任。依据《中华人民共和国担保法》第二条第一款之规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保”，合议庭在审理过程中认为，《中华人民共和国担保法》的适用范围是债权债务担保关系，而本案所涉担保书的内容涉及被告韦某为被告黄某的人身行为提供担保，不属于《中华人民共和国担保法》的调整范围，因此，原、被告双方就担保书上协商的内容不受《中华人民共和国担保法》的保护和调整，被告韦某不承担法律上的担保义务。关于原告请求被告黄某支付利息的问题，本院认为原告与被告黄某两次签订的对账确认函中均没有约定利息，利息给付只能从原告主张权利之日起计付。

因此，依据《中华人民共和国合同法》第四百零四条、第四百零六条、《中华人民共和国担保法》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条之规定，判决如下：

　　　　 1.被告黄某于本案判决生效后10日内，退还原告广西某药业有限责任公司货款人民币101607.23元及其利息（利息给付从2011年6月8日起至本案生效判决规定履行期限最后一日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）。

　　　　 2.鉴定费人民币1000元，由被告黄某负担。

　　　　 3.被告韦某不承担连带偿还责任。

　　　　 4.案件受理费2578元，由被告黄某负担。

　　　　 三、案后评析

　　　　原告与被告黄某之间的法律关系是代理关系而不是劳动关系。

　　　　目前司法实务界如何定性医药代表与医药公司之间的法律关系存在着两种不同的意见。一种意见为代理关系说；另一种意见为劳动关系说。在办案的司法实践中，区分劳动关系还是代理关系是可以从下面两点出发：一是从法律关系的本质出发，查明二者之间的关系是否存在从属性，如果存在从属性，则应认定为劳动关系；如果劳动关系的因素不能兼而有之，应以义务提供之整体为判断，即使部分因素有微不足道之偏离，仍不影响其为劳动关系之认定。二是从法律关系的内容出发，查明劳务给付是否为合同的目的，劳务提供者是否对于劳动事务有较大之自主裁量权，如果仅以劳务给付为合同的目的，且劳务提供者对劳动事务缺乏自主裁量权，则可认定为劳动关系；如果劳务给付仅仅为事务处理的手段，而且劳务提供者有较大的自主裁量权，则可认定为代理关系。另外原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条对如何界定劳动关系做出过明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”在此类法律关系模糊的案件中，有学者指出：“判断劳动关系是否存在时，应以义务实际给付情形着眼，而非以其合同名称为依据，应综合斟酌提供劳务时有无时间、场所之拘束性，以及对劳务给付方法的规制程度，雇主有无一般指挥监督权等为中心，再参酌劳务提供有无代替性，报酬对劳动本身是否具对价性等因素，作一综合判断。”结合本案已经查明的事实，被告黄某与原告广西某医药有限责任公司并没有签订劳动合同，同时被告黄某以原告广西某医药有限责任公司的名义收受东兰县范围内的医药款，且原告广西某医药有限责任公司并没有向法庭提交证据证明工作阶段被告黄某接受原告的内部纪律管理，故本院认为被告黄某与原告之间形成代理关系比较符合法律的规定。被告黄某作为代理人应将所卖货款给付原告，现被告黄某拖欠被代理人的货款的行为，构成侵权。所以本院依法判决被告黄某应当返还因代理过程中收取尚未付清的被代理人的医药药品货款及其拖欠款项的相应利息。一审判决后原、被告均未提出上诉，本案判决已生效。