【内容摘要】 在我国，提单的管辖权条款属法律适用条款，但不同于首要条款、地区条款，其适用不得违背我国已参加或批准生效的国际公约、国际惯例，不得违反我国强制性法律规定、不得违反我国的公共政策和公共秩序、国家司法主权的原则。但在国外，有的提单选择某国司法或仲裁机构管辖，实体上却不用管辖国的法律。笔者针对以上方面谈谈自己肤浅的认识并以案例予以证明，与同仁们商榷。（全文共7110字）

　　　　【关键词】　提单　管辖权条款　法律适用条款

　　　　一、提单的管辖权条款、法律适用条款不同于首要条款、地区条款

　　　　提单，根据《中华人民共和国海商法》（下称《海商法》）第七十一条规定，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。

　　　　提单管辖权条款是指在提单中载明或默示当提单发生纠纷时选择适用某国法律或国际公约条约的条款或国际惯例等解决纠纷的条款。提单中载明或默示所选择适用某国法律或国际公约条约的条款或国际惯例时，即是提单纠纷解决的准据法。

　　　　提单法律适用条款（applicable law/governing law）又称作法律选择条款（choice of law），是指在提单中载明或默示当提单发生纠纷时选择适用某国法律或国际公约条约的条款或国际惯例解决纠纷的条款。

　　　　管辖权条款、法律适用条款不同于首要条款、地区条款。首要条款，是指提单中指明该提单受某一国际公约或某国法律的某一特定法规制约的条款。

　　　　地区条款，是指根据某国国内立法适用范围的强制性规定，在提单中指明从事运往和（或）运出该国家港口的货物运输时必须适用该国国内法规的条款。最常见的是美国地区条款。

　　　　二、根据《海商法》、《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）的有关规定，提单管辖权条款、法律适用条款不管是明示或者默示，都要适用《海商法》的强制性规定

　　　　司法实践中提单法律适用条款，绝大多数总是明示适用提单管辖权条款、法律适用条款。

　　　　对于默示，司法实践中也不少，但在我国的涉外海事司法实践中，提单发生纠纷时一定适用我国法律，我国司法或仲裁机构对此拥有无可辩驳的管辖权，即始终坚持不得违反我国已参加或批准生效的国际公约、国际惯例，不得违反我国强制性法律规定（强制性法律规定是指来源于成文法的限制当事人选择的法律的适用甚至冲突规则的法律的适用规定，它具有排除冲突规范的适用程序而直接适用于合同的效果，也称之为“直接适用的法律”），不得违反我国的公共政策和公共秩序（公共秩序是指源于国家立法政策、限制当事人自己选择法律适用的规定，它不是一种可以直接适用的法律规则，它发挥作用的方式仅仅是简单地停止法律选择程序，排除外国法的适用）、国家司法主权（从国际法的角度上说，提单管辖权即是提单发生纠纷的司法管辖权，司法管辖权是国家司法主权的重要表现，而司法主权又是国家主权的重要组成部分。目前世界各国都很重视司法管辖权的争夺，因为能否行使司法管辖权，关系到本国公民、法人乃至国家的民事权益能否得到及时有效的保护。同一个案件，由不同国家的法院审判或仲裁机构裁决，就会运用不同的冲突规范，选择不同国家的法律作为准据法，最终使案件的结果也大不相同[1]）的原则。当适用选择性的管辖权条款、法律适用条款时应当与我国以上法律适用原则相适应，否则，便是无效。

　　　　根据普通法的规定，如果纠纷双方未明确显示管辖权条款、法律适用条款，司法实践中可以根据具体案件涉案合同的条款及案情进行法律推定。

　　　　《海商法》第九十五条规定的是提单效力，对航次租船合同运输的货物签发的提单，若提单持有人不是承租人，但承运人与该提单持有人之间的权利、义务关系适用提单的约定。但是，提单中载明适用航次租船合同条款的，适用该航次租船合同的条款，就是推定，也即默示。此外，《合同法》第十条规定的“其它形式”应包括默示推定形式，这是我国法律承认默示合同的规定。最后，依英美司法审判实践证明，当事人仅是选择管辖地或仲裁地，往往推定其选择该地所属国法律为提单纠纷解决的准据法。

　　　　《海商法》第四章的规定就是我国提单纠纷解决适用的强制性法律的强行准据法。根据《海商法》第二百六十九条规定“当事人可以选择合同适用的法律，法律另有规定的除外。”、第四十四条规定“海上货物运输合同和作为合同凭证的提单或者其他运输单证中的条款，违反本章规定的，无效。此类条款的无效，不影响该合同和提单或者其他运输单证中其他条款的效力。……”。第四十四条规定正是上述第二百六十九条规定的“法律另有规定的除外”。

　　　　《海商法》第四章的规定是对涉外承运人的最低要求，是我国为了继续深化改革开放，显示综合实力或让利或为打开中国市场。但承运人对自己应当承担的法律责任和义务自愿增加内容的，并不损害国家、社会公共利益和任何其他人的利益，法律当然不予禁止。若是中国籍船公司无论进出口，其签发的提单适用中国法律是正确的，在其它有关事项上愿意选择其他国家法律的，法律未作禁止。外国籍船公司若愿意选择适用中国法律，愿意承担高于《海商法》强制性、禁止性且未违反国际公约、国际惯例的规定责任和义务的，我国法院应予采纳；若其准据法规定低于《海商法》第四章强制规定承运人应负之最低责任标准，我国法院不予采纳，应从国家司法主权原则出发，应当适用《海商法》及我国其他法律予以驳斥。因为，《海商法》第四十五条“本法第四十四条的规定不影响承运人在本章规定的承运人责任和义务之外，增加其责任和义务。”作出了明文规定。

　　　　《海商法》第二条“本法第四章海上货物运输合同的规定，不适用于中华人民共和国港口之间的海上货物运输。”这条法律明文规定凡是我国审理涉外海上货物运输的提单纠纷，应当完全适用《海商法》第四章的强制性规定。

　　　　三、管辖权条款、法律适用条款承运人（含契约、实际的承运人，下同）、托运人及其代理人双方在自愿、平等、公平下协商一致的协议，是承运人、托运人及其代理人的双方的意思自治

　　　　提单是格式合同，是承运人按照托运人的请求由承运人船长签发的用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证，其上的所有条款均是事先印好的。但是，在给托运人签发前是由托运人或其代理人认真审核并由承运人或其代理人对其的条款对托运人或其代理人进行必要详细、详尽地阐明，以使托运人明白履行提单义务（如谨慎义务）、享受提单权利（除非采用胁迫、欺诈、乘人之危等合同法认为是无效或可撤销的手段、行为）。因此，管辖权条款、法律适用条款是当事人即承运人、托运人及其代理人采取法律选择协议方式，是承运人、托运人双方在自愿、平等、公平下协商一致的协议，是承运人、托运人及其代理人的双方的意思自治。

　　　　在提单由托运人出让后，非托运人的提单新受让人与承运人间，提单的管辖权条款、法律适用条款是否也是承运人、新托运人双方在自愿、平等、公平下协商一致的协议，是承运人、新托运人双方的意思自治呢？笔者认为，只要提单是合法出让、合法受让，其行为合法有效，提单出让后，应视为提单的管辖权条款、法律适用条款也是承运人、新托运人双方在自愿、平等、公平下协商一致的协议，应视为是承运人、新托运人双方的意思自治。否则，不应视为提单的管辖权条款、法律适用条款也是承运人、新托运人双方在自愿、平等、公平下协商一致的协议，不应视为是承运人、新托运人双方的意思自治。

　　　　四、管辖权条款、法律适用条款的相互关系

　　　　在我国，一般情况下，提单的管辖权条款、法律适用条款都规定在同一条款中，从逻辑学上来说，是包含和被包含的关系。提单管辖权条款是提单的法律适用条款，法律适用条款一定是管辖权条款，但法律适用条款的法律关系比较复杂。在我国海事法院办案中，就遇到“货物固有瑕疵”、“海难免责”、“无单放货”、“火灾免责”、“喜玛拉雅条款”、“首要条款”、“管辖权条款”、“诉权”等方面的法律适用难题。

　　　　五、管辖权条款、法律适用条款的法律适用原则

　　　　提单具有债权、物权之性质，故其的管辖权条款、法律适用条款的法律适用原则亦应分债权、物权的法律适用原则。

　　　　一般提单的准据法通常是指提单的债权关系的准据法。在司法审判实务中关于提单的纠纷通常集中在提单的债权关系方面。还有，关于提单的公约以及不少国家关于提单的立法多集中在提单的债权制度方面。同一般债权合同准据法的效力范围一样，提单债权关系的准据法的效力范围应该包括：债权的成立、效力、当事人的权利与义务以及债权合同的履行、违约责任、时效等等。提单的法律行为主要包括提单的签发、转让和注销。《海商法》规定，“记名提单不得转让”。我国目前提单法律适用的原则主要是“当事人意思自治原则”[当事人意思自治原则(The Principle of Autonomy of Will)，指涉外合同双方当事人有权自主选择某一国的法律或条约、公约的条款等作为他们之间合同准据法的准则。目前，这已成为各国在确定合同准据法方面普遍接受的一项原则。《中华人民共和国民法通则》（下称《民法通则》）第一百四十五条和《海商法》第二百六十七条均采纳此原则]和“最密切联系”原则[最密切联系原则(The Doctrine of the Most Significant Relationship)，就是指某一涉外民事法律关系适用与该法律关系有最密切联系的国家的法律。它的思想渊源可以追溯到德国著名国际私法学家萨维尼(Savigny，1779-1861)的“法律关系本座说”]。

　　　　那么在审理提单纠纷案件时，首先考虑适用的就是“当事人意思自治原则”，在当事人未就法律适用达成一致时，再考虑“最密切联系原则”。

　　　　依据最密切联系原则确定涉外合同的法律适用，不同学者有不同的主张。有的人提出应为每种涉外合同制定出一组冲突规范，以多数连接点聚集地确定，或者以最主要连接点所在地确定；还有的学者提出，由连接点的量和质的不同确定，即采用“合同要素分析法”。它是一种“弹性法律推定方法”，包括对合同要素量的分析和质的分析。这种分析方法重点在于如何评估不同的连结点在具体案件中的质量，从而确定最密切联系地。

　　　　从司法实践看，由于最密切联系原则本身没有提供必要的严密而精确的分析方法，就使得它的应用在很大程度上依赖于法官的分析和判断，无法排除法官的地域偏见，比较适用于判例法国家而不太适合于成文法国家。我国在立法上接受了最密切联系原则，规定在1985年的《中华人民共和国涉外经济合同法》中，《民法通则》中将其扩大到抚养的法律适用方面，但当时的立法过于抽象，不足以解决司法实践中的许多问题。为此，1987年最高人民法院的《解答》作出了具体的规定。其中除国际货物买卖合同外，都是采用单一的、硬性的规定，即均为单一的冲突规范。而例外条款缺乏可操作性，这与我国目前在这方面的司法实践经验不足和制定法国家的实际有一定关系[2]。

　　　　关于提单物权关系的准据法，因为提单的物权关系和债权关系是适用不同的准据法，提单的物权关系应依“物之所在地法”决定；提单的物权关系依从于债权关系而存在，因此其准据法应和债权法律的准据法相同。国际私法上最常用的原则是“物权依物之所在地法”，即使运输途中的物是流动、移动的，在发生某种物权法律关系时，很难确定产生纠纷的货物正在通过哪一个国家？即使能确定，这种关联完全是偶然发生的，是有关当事人无法预料的，但运输终了未必是交货地，所以应以“物之所在地法”为原则，在物权行为发生地无法确认时，可以根据实际情况再以“交货地”、“货物扣押地”等为连接点确定货物物权关系的准据法。

　　　　在解决提单纠纷案件时，特别注意提单债权关系的准据法一般并不适用于提单物权关系和提单的法律行为的效力。为此，提单法律适用原则及其序列仅指的是提单债权关系的法律适用。因为几乎所有国际商事合同的法律适用原则都能适用于提单的债权关系，同时由于提单的特殊性，又使得这些原则在适用提单债权关系时又有独特的表现。而提单的物权关系和提单法律行为效力的法律适用相对而言就比较简单。因此，笔者所言及的提单的法律适用和准据法实际上是指提单债权关系的法律适用和准据法。

　　　　综上，我国对提单的管辖权条款、法律适用条款的法律适用原则是国家司法主权、内国强制性规则最为优先、遵守公共政策和公共秩序、遵守强制适用的国际公约、国际惯例并兼顾“当事人意思自治”、“最密切联系”的原则。

　　　　六、管辖权条款、法律适用条款的几点实务问题

　　　　我国法律及有关司法解释规定，当事人选择管辖权条款、法律适用条款不得违反我国的公共秩序、强制性法律规定或者法律的基本原则，当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范选择管辖权条款、法律适用条款的行为，不发生适用外国法律的效力。提单发生纠纷的，应当适用中国法律，体现国家司法主权，维护国家的公共秩序和法律强制性规定。

　　　　在冲突法上，对当事人意思自治加以限制的强行法，可分为公共秩序和强制性法律规定。在审判实践中，情况就不是这样简单，因公共秩序排除本应适用的外国法后，还必须选择一个法律即是国内法来解决当事人之间的纠纷，否则诉讼无法进行，这样，就由受理案件的法院地法来填补这个真空的，让案件审理完毕。

　　　　【案例1】 2002年10月16日，江苏纺织将一个集装箱的纺织品交给华夏货运从上海出运。华夏货运签发了正本提单，提单抬头为华夏货运，托运人为江苏纺织，收货人为RAFAEL MORALES，装货港为中国上海港，目的地为美国拉雷多港。涉案货物报关单记载，货物总价为119，098.18美元，结汇方式为电汇，成交方式 FOB。华夏货运和北京华夏之间签署有代理协议，存在业务代理关系。涉案提单为华夏货运和北京华夏在我国交通部各自报备的无船承运人提单，并由交通部网站长期公布。后涉案货物在目的港被无单放货，江苏纺织诉至上海海事法院。华夏货运抗辩称，根据涉案提单背面条款第33条为地区条款，其中第33.6条为美国地区条款，该条款规定：无论运输从美国开始或者到美国的，承运人的责任（如果存在）必须根据美国《1936年海上货物运输法》的规定来确定；而第36条为法律适用及管辖权条款，其中第36.1条规定，本运输合同应根据香港法律解释等的记载，应当适用美国法律，并向法院提供了经美国公证机构公证及中国驻纽约总领事馆认证的美国律师事务所律师提供的美国《海上货物运输法》及《提单法》。江苏纺织不同意华夏货运的抗辩。

　　　　上海海事法院经审理认为，案涉提单背面条款只是载有“无论运输是从美国开始或者到美国的，承运人的责任必须根据美国《1936年海上货物运输法》”的内容，而美国《1936年海上货物运输法》并未对无单放货行为作出法律界定。华夏货运未能证明案涉提单是江苏纺织自愿选择适用的，提单有关法律适用条款是双方当事人的真实意思表示，因此，对华夏货运主张适用美国法律的抗辩，不予支持。根据最密切联系原则，案涉应适用中华人民共和国法律。遂依据《海商法》，认定华夏货运应向江苏纺织承担无单放货的损害赔偿责任。判决后，华夏货运不服判决，提起上诉。上海市高级人民法院经审理认为，案涉提单是承运人应托运人要求而签发的，应视为双方当事人自愿选择适用。根据提单中的地区条款，案涉承运人的责任应依据美国《1936年海上货物运输法》的规定予以确定。但由于该法及该法指向的美国《提单法》未有关于无单放货责任的规定，违反了《海商法》第四十四条的强制性规定，所以该地区条款的效力不予确认。对承运人责任的认定，还应依照《海商法》进行。原判认定事实基本清楚，适用中国法律和处理结果正确，遂判决驳回上诉、维持原判。此案例可以证明，违反我国法律强制性规定的提单管辖权条款、法律适用条款无效。

　　　　【案例2】一份在日本签发的提单项下的货物，提单首要条款为承运人的权利和义务受《海牙规则》制约。货物经香港中转后安抵目的港??大陆一个内港。因实际承运人过失错标箱高、箱重，提单记载件数为两箱，货物因超高、超重而被装于开口集装箱。港口公司在自码头运往堆场途中，因驾驶员在打开转锁装置后未上锁的情况下，继续运行，结果在180度转弯时，货物连箱翻倒在地致货损49万美元。如何处理此案的纠纷？笔者认为，若承运人按《海牙规则》限制责任，获得的赔偿仅为200英镑，但由于《海牙规则》仅适用于勾至勾，对货物卸离船舶后，由码头拖运至堆场过程的运输行为，《海牙规则》已不适用。对案涉货损，承运人或港口公司均不能依《海牙规则》主张赔偿责任限额，而应适用《民法通则》的规定由承运人和（或）港口公司承担损害赔偿责任。

　　　　【案例3】] 由B轮自国内装运二个集装箱电机产品，运往地拉那。 A公司在国内签发二份指示提单，提单法律适用条款与管辖权条款都规定提单适用新加坡法，首要条款分别为《海牙规则》和《威斯比规则》；提单责任限制条款规定：每件限额500美元，但未规定按公斤计；提单记载件数为18箱，重量为21000公斤；货抵目的港拉那时，收货人开箱发现水湿，货物严重湿损达67542美元。如何处理此纠纷？笔者认为，若适用新加坡法或提单条款的首要条款、责任限制条款，B轮将有权以8000美元主张赔偿责任限额；而我国不是上述两个公约的缔约国也未批准加入该公约，新加坡法和提单条款违反《海商法》第四章的强制性规定而无效，因而不能适用该公约，应适用我国法律，由B轮赔偿A公司货物损失。

　　　　但在某些情况下，则适用外国法可能是更好地维护我国公司或者公民的权益。如我国一公司将一批彩色显象管分装10个集装箱自汉城由A轮将货运经香港中转运往马尾港，A轮船长作为B公司的代理签发了全程联运提单，提单法律适用条款与管辖权条款规定：由南韩汉城法院管辖、适用南韩商法，或由目的港法院管辖、由承运人选择适用英国法；首要条款规定：提单受《威斯比规则》制约。至香港后，由B公司在香港的代理C公司按排卸至D驳船上。夜间，D驳船遭盗7个集箱，货值约59万美元。如何处理此纠纷？笔者认为，案涉提单准据法本质上属于浮动法律适用条款（浮动法律适用条款规定了可供选择的两种以上的法律，因而缔约当时无法确切地知道提单究竟应受什么法律管辖），依提单规定可以在厦门海事法院按我国法律解决争议，但适用我国法律，我国公司可能得到的赔偿将减少40%。而南韩法或英国法、我国法律对于单位责任限制适用范围的规定不同：《海商法》完全赋予承运人的代理人和雇用人免责或限额，同时还规定了总额的限制；而依南韩法或《威斯比规则》，独立合同方无权主张免责，且没有总额的限制。因此，我国公司最好选择在香港最高法院分别以违约诉承运人、以侵权诉驳船东，选择适用南韩法。

　　　　此外，有的提单载明，提单发生纠纷后，应当由a国司法或仲裁机构或船东互保协会等机构处理，实体上却适用b国法律。

　　　　【参考文献】

　　　　[1]郭松民著：《国家的司法主权为什么要拱手相让？》，2008年8月27日。

　　　　[2]王东华著：《最密切联系原则》，找法网findlaw.cn。