【内容摘要】在我国，小商人是一个比较模糊的概念，在理论上对于其具体内涵和范围没有统一定论，因此在实践上法律对他们的调整也相对混乱，从而造成了这一群体在法律上的不利地位，严重影响了其合法权益的实现。本文首先从理论着手，比较论述大陆法系主要国家中关于小商人的内涵及其立法体例，同时对我国目前商主体现状进行分析，得出一些小规模经营者不适合商主体范畴，而应当通过建立小商人制度使其独立出来以与商主体进行区分的结论；其次对我国小商人法律地位的实然状态进行简要分析，然后提出一点关于建立我国小商人法律制度，还小商人应然之法律地位的思考和建议，以期有益于我国小商人法律地位的提高和和谐社会的建立。
【关键词】小商人，个体工商户，摊商，法律地位
一、小商人的内涵
首先需要说明的是，在我国的法律规范中并没有“小商人”这一概念。所谓小商人，按照通说，是指德国、日本、意大利等国商法依据经营方式、经营种类为标准对商人（商主体）进行的划分而与“大商人或称完全商人”相对的概念，即从事商法规定的某些商行为的当事人，依商事登记法的特别规定经登记而设立的商主体。究竟怎样界定小商人，各国的标准不尽相同，有的以资金多少为标准，有地以经营范围大小为标准，还有的以纳税义务为标准。因此，在探讨我国小商人的具体内涵之前，有必要对外国关于小商人制度的设立进行简要分析。
（一）国外关于小商人内涵的界定及其立法例
在德国，商人根据经营的种类和范围可以分为完全商人和小商人。完全商人是指在经营过程中，根据经营的种类和范围，需要建立一套完整的商事机构，即商事经营之管理设施，同时，它在商事经营活动中的全部法律行为可以适用《商法典》和其他商事法规。而根据原《德国商法典》第4条第1款规定，所谓的“小商人”，是指从事基本商营业（原《德国商法典》第1条第2款）的经营者，根据种类和规模不需要以商人方式设立经营。第2款还规定，“关于商号、商事簿记和经理的规定，对于手工业及其营业不出于小商人营业范围者，不适用之”。 在法律地位上，小商人与完全商人基本相同，而在法律适用和法律规定上，小商人有许多方面不同于完全商人，主要表现为以下两方面：在履行义务上，小商人不需要商号，不必在商事登记簿上登记注册，不必制作商事簿记；在享受权利上，小商人不能授予经理权，不可以从事无限责任公司和两全公司的经营，可以作为商事法院的陪审员在具体商事案件审理中担任职务，同时，《商法典》有一些适用于保护完全商人的关于违约金、担保、债务约定以及债务之承认的特殊或专门规定，对于小商人之保护不适用。 值得注意的是，在1998年《德国商法典》修订时取消了这一概念，每个小规模经营者都有可能通过自愿登记取得商人资格（新《商法典》第2条）。即对小规模经营者原则上适用民法，但他们也可以通过在商事登记簿上登记而取得商人资格。因此，原来的小商人在现实生活中并未消失，而是以一种新类型商人的面目出现：无须以商人方式进行业务经营的经营者有权利但无义务依关于商人商号登记的规定登记为商人。 这样，小规模经营者一经登记就成为商人，并完全不受限制地由商法调整。同时，立法者注意到小规模经营者为了从事国际货物运输或在银行开户需要出示商事登记簿的登记时，就会希望取得商人资格，允许他们通过登记成为商人，会扩大他们的选择余地，有利于他们的发展。
法国商法采取的是客观主义的立法例，虽然在学理上与立法上并无小商人或小规模商人的称呼，但是法国商法传统上从“商法乃强者之法”的理念出发，将手工业者、农业经营者、自由职业者与商人相区别，规定前三者均不受商事法院管辖、有多人承担义务时不适用推定的连带责任、所谓商人的证据自由原则对其同有对抗效力。 因此，小商人是与商人相对而言的，它包括手工业者、农业经营者、自由职业者。在具体法律适用上，对于手工业者和自由职业者实行了区别完全意义上的商人的较为宽松的政策，而对于农业经营者，法国商法更是人为地将农村活动纳入民法范围，以暂时缓解传统农业地位下降的局面、赋予农业活动以某种统一性。 与德国的规定相比，这种立法体例更加立足于保护经营能力较低的小商人的利益。
日本商法学者根据《日本商法典》关于商人的规定把商主体分为固有商人、拟制商人、小商人，所谓小商人是指资本金额不满50万日元且不是公司者。这里所说的“资本金额”是指现实的营业资金，即营业财产现在的价格。所谓营业财产是指积极财产的会计额，而不是指从积极财产中减去消极财产的纯资产。这种意义上的资本金额不是绝对的、固定的，而是变动的。 因此，有些商人既是被认为是小商人，同时也被认为是完全商人，采用这种不明确的标准对小商人的概念进行定位，在立法论上是存在问题的，并已遭到理论界的批评。同样，根据《日本商法典》第八条规定，有关商业登记、商号及商业账簿的规定不适用于小商人。
综上所述，不管是采取主观商法理论模式的德国，还是在采取客观商法理论模式的法国，亦或是采取混合型商法理论模式的日本，小商人都是指经营规模较小者，并且都在一定程度上与完全商人或商人区分开来，在法律适用上区别对待，以维护小商人的合法权益，保证他们的正当法律地位。
（二）我国小商人内涵的界定
前面已提及我国法律上并无“小商人”一语，只是在理论上有学者将一些特殊的主体称为小商人。因此，在探讨小商人这一概念的具体内涵之前，首先需要弄清我国目前商主体的具体范畴及其法律适用情况。
在我国，商法的编纂采用民商合一的体制，商事主体基本上被定位于民事主体的特殊部分，在立法上通过各个单行商事法确定商主体的范围，而在理论上依照商主体的组织结构形态或特征，即是自然人还是组织体以及组织形态等形式状况，将商事主体的范围划分为商个人（或商自然人）、商合伙和商法人三部分。 这样做的缺陷在于无法确定将现实生活中的许多小规模经营者的性质，从而出现了对个体工商户、小商贩和街头临时设点的“摊商”等经营形式法律地位的争论。
个体工商户是指公民以个人财产或家庭财产作为经营资本、依法核准登记并在法定的范围内从事非农业性经营活动的个人或家庭。个体工商户可以是一个自然人，也可以是一个家庭。不管是一个自然人还是一个家庭，都称为一户。“户”的含义在指是指工商登记上的户，即工商业登记上的一个注册单位。小商贩和街头临时设点的“摊商”，在台湾这类主体称为摊贩。根据《台湾省摊贩管理规则》规定，摊贩可分为固定摊贩和流动摊贩，前者是指经主管机关许可在市场外指定之一定场所设摊贩卖物品者，后者是指经主管机关许可在市场外指定地区以肩挑负贩、活动摊架或各种车辆贩卖物品者。 笔者认为，我国大陆可以借鉴台湾的做法，引进摊贩这一概念，但是“贩”一词带有字面上的贬义，有贬低这一主体形象之嫌，改为“摊商”的称谓更为妥当。
对于个体工商户和摊商，笔者认为可以借鉴国外的做法，把他们作为民事主体，与商主体区分开来更合适。理由如下：个体工商户和小摊商只是从事简单的经营活动，这些人从事经营活动，大多数是试图通过自己的独立行为维持个人或家庭生活，在很大程度上更具有就业的意义，而不是现代社会实现资本增值的活动。将他们认定为商主体，一方面会导致以商事主体的严格规定对他们加以要求，不利于对他们的保护，另一方面也与现代“商”的本质不符。个体工商户和摊商从事经营活动，主要是为了满足生活需要，实质是起到一种社会保障的功能，不符合商主体的营利性特征，因此不宜纳入商主体的范畴，而应当属于民事主体的范畴，但个体工商户和摊商在作为民事主体的同时，又具有“商”的特点，即独立从事商品、服务等活动以维持个人或家庭生活，或在此基础上进行小规模的资本积累，而在这时又有必要与普通的民事主体相区别，基于此可以把他们通称为“小商人”。在我国，小商人是指以盈利为目的、独立从事小规模商品买卖、服务等活动的自然人，主要包括个体工商户和摊商等。
二、对我国小商人实然之法律地位的分析
所谓地位，就是指人或社会团体等主体在社会关系中所处的位置。法律地位，就是在法律关系中所处的位置。小商人在法律上的地位就是指小商人在我国目前法律体系中的权利和义务。总体上，我国现有的关于小商人法律地位———实质指向其法律上的义务———既不明确,也不灵活。因其不明确,便往往容易被少数素质低下的“工商执法者”任意扣帽子,应有的权益易遭受损害却无法可救济；因其不灵活,小商人很难获得社会的信任，所谓商人最有力的工具——信用便难以使用,最终小商人群体或曰阶层自身便不能发展壮大,社会经济便难以获得持续不断的后备补给。 具体主要体现在立法上。我国目前对小商人权利的保护只见于《民法通则》第二十八条：个体工商户的合法权益，受法律保护。而且这一规定过于笼统，根本不具有可操作性。而对于具体调整小商人的法律，要么早已过时，要么干脆处于空白状态，前者表现为调整个体工商户的法律，后者表现为调整摊商的规定。
我国目前调整个体工商户的法律依据是《城乡个体工商户管理暂行条例》及其实施细则。该《条例》制定于1987年，至今已“暂行”了20年。在这期间，我国经历了计划经济、有计划的市场经济和社会主义市场经济三个阶段，经济基础、经济理论和法制建设已经发生了重大变化，但这个条例却没有修改过一次，成文法的滞后性在它身上体现得淋漓尽致，它在很多方面脱离了实际，并与现行法律相悖，如有严重的歧视性条款、很多内容已经不合时宜、申请行政复议和提起诉讼的程序不符合《行政处罚法》的规定等缺陷。
而对于摊商，我国目前还没有一部法律对其进行规定，目前与个体经营有关的法规主要有三部，分别是《城乡个体工商户管理暂行条例》、《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》和《个体工商户登记程序规定》，但这三部法规中都无一例外地规定，只有提供经营场所证明，才可以领取执照。这意味着，像地摊这种流动经营形式，没有固定的经营场所，就不可能拿到执照。因此从法律角度讲，地摊注定是不合法的。 由此造成的直接后果是摊商这一确实存在且占整个社会阶层很大比例的实体却不能得到“合法”这一层外衣的保护，使得摊商就像夹着尾巴的老鼠，必须整天提防城管的严查，于是在城市中出现了城管与摊商的猫鼠游戏，而摊商们总是靠“打一枪，换一个地儿”的方式艰难地维系着生计。
三、对建立我国小商人法律制度，还小商人应然之法律地位的思考
现代商法越来越讲求实用性、越来越具有技术性，不管是在采取主观主义的德国，还是在采取客观主义的法国，都在向灵活地给予小商人以降低风险、减轻责任的机会,使其退可谋生、进可牟利这一趋势发展，倘若一味地强调“人格的平等”,而加重其本不堪的负担于小商人,其结果可能会真的消灭小商人这一阶层,窒息市民社会的生机。 因此，我国对于小商人合伙权益的保护可以在充分认识我国特殊国情的基础上，借鉴国外先进立法例，建立与我国当前的法律体制相融合的小商人制度。由于小商人中个体工商户与摊商在法律特征和立法现状等方面均存在着较大区别，因此在探讨我国小商人制度的改革措施时，有必要对个体工商户和摊商分别进行阐述。
（一）对个体工商户的应然法律地位的探讨
前文已分析过，造成当前个体工商户经营环境恶化的主要原因是立法滞后，因此解决个体工商户困难处境的首要任务是完善立法，从最上层、从最根本着手，对现行个体工商户管理方面的法规进行全面修改，建立新的个体工商户管理法规体系，通过立法手段消除不公平的根源。为此提出以下建议：
1.对现行的个体工商户管理制度进行全面评价。全国人大或国务院应组织多方面的专家，深入地方政府、工商管理部门，更重要是深入广大个体工商户，听取各方面的意见，开展调查研究，对现行制度的合理性、合法性和有效性进行评估，为法规的修改提供决策参考。
2.制定《城乡个体工商户法》。《中华人民共和国宪法》已经明确规定，个体经济是社会主义市场经济的重要组成部分，国家保护其合法权利和利益。但全国人大常委会还没有制定关于个体工商户的专门法律，以明确个体工商户的权利和义务，保护其合法利益。《中华人民共和国立法法》第8条第7款规定，民事基本制度只能制定法律。民事主体制度是民事基本制度之一，个体工商户是我国的民事主体之一。关于其它主体，如公司、合伙企业、外资企业和个人独资企业的法律已经存在。而《城乡个体工商户管理暂行条例》已经“暂行”了近20年，制定法律的条件已经成熟，建议全国人民代表大会常务委员会及时制定《城乡个体工商户法》。
3.修改现行《城乡个体工商户管理暂行条例》是最为快捷的办法。新的《城乡个体工商户管理条例》应增加扶持个体工商户发展的内容，重点是消除对个体工商户的各种不合理限制，取消工商管理费，减轻个体工商户的负担，降低罚款限额，除税款外，严禁向个体工商户征收一切费用，切实降低个体工商户的负担。中国已经是世界贸组织的成员国，外国公司都能在我国享受相应的国民待遇，各类公司企业都不缴纳工商管理费，而个体工商户这个弱势群体却承受着工商管理费这个负担，真是匪夷所思。新的《城乡个体工商户管理条例》在设计罚则时，罚款上限应设定为500元较为适当。在处罚程序上，应根据《中华人民共和国行政处罚法》第27条的规定，对于初次违法的，如果情节轻微，没有造成严重的社会危害，可以不罚款，只对其提出警告，并限期改正。对于违法情节严重、造成严重社会危害和不按期改正的，酌情予以罚款或其它行政处罚。倡导善意执法行为，防止为罚款而执法的恶意执法行为。
同时，造成个体工商户不公平法律地位的原因还在于在财政预算管理体制、行政执法、执法监督等方面也存在许多问题。 因此，在完善立法的同时，还应在保障工商管理部门系统的经费支出、加强对工商管理部门执法、收费和罚款情况监督检查，防范滥用职权等方面下功夫，从而在立法和执法两方面的有力配合下，共同保障个体工商户合法权益的实现。
（二）对摊商的应然法律地位的探讨
对于摊商，最大的忌讳就是没有法律的正名，缺乏合法外衣的保护。其理由大致是摊商的大量存在严重“阻碍”了城市建设与管理的进程，使城市始终摆脱不了小城镇模式，从而被城市管理者视为城市不发达的标志。然而，摊商经济虽然规模小，发展慢，但却是贫困家庭的生计来源，对家庭存续起到了支柱性作用，摊商经济有效地满足了普通居民对食物及其他低价消费品的需求，节约了交易成本，降低了日常开支。而且，摊商经济有效缓解了社会贫困度和社会保障压力。从现阶段国情来看，从事摊商活动的大多属于弱势群体，他们缺乏必要的社会救助和最低生活保障，加上其知识、技能、资本等生产要素的缺失，如果强制其放弃这类“非正规就业”，那么必定增加他们重新择业的转换成本，结果可能造成更大的贫困和失业，甚至引发社会危机和动荡。因此，对于摊商这一群体的法律地位必须得到重视。
随着上海市《城市设摊导则》的出台以及部分大城市对摊商政策的转变，让多年来在夹缝中求生的摊商们看到了生存和发展的希望。在今年的两会上，浙江团人大代表许爱娥提出了相应的议案。她建议地方政府确立科学务实的城管理念，采取划出特定区域、给予经营许可、减免税费等措施，允许流动小贩合理摆摊设点。在时下的媒体评论及网络论坛上还可以发现对摊商是采取备案制，还是审批制，在税收方面如何执行等建议。这也反映出，其实目前大家所讨论的焦点，不再是该不该允许小贩摆摊设点的问题，而是管理部门如何管理好这些小摊点，限制其所短，发扬其所长的问题。
在我国，对摊商的管理体现在法律上主要是如何为摊商正名的问题，而在这之前有不少难题摆在我们面前，比如：应该制定全国性的法律规范还是只是由各级地方立法机关依其特殊的地情制定地方法规？应该由人大常委会制定法律还是由政府制定行政规范？在立法过程中必须注意些什么才能制定一部良好？这种种问题都需要一一解决。笔者认为，可以借鉴台湾对于摊商的立法例，由全国人大常委会制定《摊商管理法》，其理由与《城乡个体工商户法》大致相同，同时也是法制统一的需要。在具体规定上，也可以参照《台湾省摊贩管理规则》，并结合我国大陆实际情况，制定出一部符合民情、与当今我国法律体制相融的良法。其中内容至少应包含以下几个方面：
1.摊商的的概念。这也是为摊商正名而需要解决的首要问题，可借鉴台湾的规定，即：本法所称之摊商，包括固定摊商和流动摊商，固定摊商是指经主管部门许可在市场外指定的摊区以营利为目的而从事小商品买卖活动或提供某些简单服务活动者。流动摊商是指经主管部门许可在市场外指定地区以肩挑负贩、活动摊架或各种车辆以盈利为目的而从事小商品买卖物品者。
2.主管部门及其分工、配合。对申请摊商的受理、许可证的颁发由县、县级市、区工商管理部门负责；对固定摊商的摊区的设置、流动摊商的允许区域的指定由城建部门负责；对摊商所从事活动的管理（包括公共秩序之维持、环境卫生之维护、摊贩活动的正当性及各项费用的缴纳情况等）、检查及处罚由城管部门和防卫部门共同负责。各部门间互相配合、互相监督，在保护摊商的合法权益的同时，维持社会正常秩序。
3.摊商许可的条件。由于我国人口众多，社会结构复杂，对于摊商的全面解禁可能会引起市场秩序的混乱，从而影响整个社会的正常秩序，因此，必须有条不紊的进行，这就要求在“开闸”的时候用合理的方式严格限制摊商的准入。首先在对象上，应仅限于下岗职工、城市低收入户、领有残障手册之残障者、无固定职业收入的农村剩余劳动力等弱势群体。其次在许可种类上，应仅限于餐饮、小商品（包括水果、报刊杂志旧书籍、杂货等）、简单服务（如擦皮鞋）等准许进入市场的门类。同时对于从事餐饮行业的摊商还必须执健康证上岗。最后在经营期限上，摊商的经营期限至少是半年，如希望继续营业，应於届满前一个月重新提出申请。
4.摊商的权利。执许可证的摊商可以在许可区域内从事所申请类别的活动，其合法权益受法律保护，不容任何其他部门、个人非法侵犯。同时在税收收取上享受优待，或全免或象征性收取。
5.摊商的义务。解禁摊商对保护弱势群体利益具有积极影响，但是不可避免地也会给社会秩序和城市环境带来压力，因此为了扬长避短，在肯定摊商权利的同时还应规定他们的义务。对摊商的义务主要有：首先是合法营业义务。许可证应於营业时间悬挂於明显易见之处。固定摊商应在指定区（段）及时间内营业，营业设备及贩卖之物品应排列整齐，并保持环境清洁；流动摊架的摊架不得固著於地面，每天休业时应将摊架迁离现场；其次是安全卫生及质量保证义务。饮食设备及摊贩之食品应符合有关卫生法令规定之标准并经常保持整洁，应自备有盖且不漏水容器存放废弃物，并随时保持乾净，不得存放危险性油料、爆裂物或易燃物品；最后是公共义务。摊商在其活动过程中不得有妨害卫生、交通、公共秩序、制造噪音等违规行为。
6.撤销情形。摊贩有下列情事之一者，应予撤销摊贩许可证。（1）申请事项有虚伪不实之情事者。（2）擅自变更营业种类、地点、时间者。（3）无故停止营业达一定时间者，一般是一个月。（4）将摊位出租、转让或交由他人代为营业者。（4）本人、配偶获准市场摊位者。（5）托欠营业税、清洁服务费或卫生费达一定时间者，一般是一个月。
7.罚则。对摊商违规行为的处罚应主要起规范作用，而不是惩罚目的。对于违反本法所规定者，由城管依据有关法令进行处罚。
另外，同个体工商户一样，还需要在执法上予以调整。我国目前的现状中，城管与摊商之间的关系极不和谐，并且时有冲突。北京市海淀区城管监察大队海淀分队副队长李志强在中关村地区执法时遭无照商贩刺伤致死，成为北京市城管成立8年来因公殉职的第一人，这一鲜明例子即是城管与摊商之间不和谐关系的反映。因此，在立法上给予摊商正名后，必须转变城管执法观念，在适当加强对摊商监管的同时，需要注入更多的人性化因素于其中，这也是当今中国建立和谐社会的必然要求。
综上所述，小商人是我国弱势群体的重要组成部分，其在法律上的地位理应受到足够的重视和保护，而在现实中，他们在市场竞争中要受到公司、企业等现代商事主体的压制，在行政管理上又要忍受行政机关的不公正待遇，在公众评价中还被人们无理由地与惟利是图、不求进取联系在一起,社会地位极其低下。
