莫伟刚，男，广西环江毛南族自治县人，1965年10月生，壮族，中共党员，在职研究生学历，助理经济师，四级高级法官。1987年7月中专毕业后参加工作，1990——2002年10月历任广西环江毛南族自治县人民法院书记员、助审员、审判员、刑庭庭长、审委委员、党组成员、副院长、院党总支书记、院工会主席等职（期间：1993年10月考取全国律师资格，1990年4月、1996年7月、2002年3月分别大专、本科、研究生结业）；2002年10月至今分别任北海海事法院政治部人事科长、审判员、贵港法庭副庭长、院办公室副主任、执行庭副庭长、审管办副主任、监察室负责人等职。

　　　　[内容摘要]《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条之规定,是执行程序对案外人提出异议的执行救济制度。那么，海事法院对案外人针对诉讼保全程序已扣押被执行人与其共有船舶提出异议如何处理？对案外人针对扣押被执行人与其共有的船舶提出异议又如何处理？是否可适用执行救济制度?笔者对上述问题谈谈自己肤浅的认识，与同仁们商榷。（全文共6908字）

　　　　关键词　海事执行程序　案外人　异议处理

　　　　一、海事法院对案外人针对诉讼保全程序、强制执行程序扣押被执行人与其共有的船舶提出异议的处理适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》）、《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民诉法》）及其司法解释

　　　　海事法院诉讼保全中采取强制扣押船舶的措施，应当适用《海诉法》及其司法解释。依据《海诉法》第二条“在中华人民共和国领域内进行海事诉讼，适用《中华人民共和国民事诉讼法》和本法。本法有规定的，依照其规定。”之规定，适用《民诉法》、《海诉法》及其司法解释的相关规定。

　　　　海事法院对案外人（案外人，不是泛指执行案件中除当事人以外的其他所有人，而是专指执行案件中除当事人外，其法律上的权益因执行权、执行行为有可能遭受侵害的人，即与执行标的有利害关系的其他人，包括公民、法人以及其他组织）针对诉讼保全程序、强制执行程序扣押被执行人与其共有的船舶提出异议的处理，具体适用《民诉法》第二百零四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》（下称《执行解释》）、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（下称《查封规定》）、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（下称《意见》）、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》、《海诉法》及其司法解释等法律和司法解释的有关规定。

　　　　二、执行程序对案外人提出异议的处理是执行救济制度

　　　　执行救济制度，是指法院在执行程序中对申请执行人、被执行人或利害关系人、案外人因对执行程序或执行行为有异议而申请采取补救与保护措施的诉求，法院依职权依法对其申请进行审查、听证，决定或裁决是否支持其请求采取补救与保护措施的一项法律制度。因此，执行程序对案外人提出异议的处理是执行救济制度。

　　　　执行救济制度作为法律在执行程序中设立的一项制度，其基本宗旨与根本目的即在于赋予执行案件的申请执行人、被执行人与利害关系人、案外人的一种权利，是一种有效的救济手段与救济方法，即当执行机构的执行权违法或不当行使，以致侵害了申请执行人、被执行人与利害关系人、案外人的程序利益与实体利益时，申请执行人、被执行人与利害关系人、案外人有权请求法院予以纠正，并有权要求采取相应的补救措施。执行救济制度的设立，在保护申请执行人、被执行人与利害关系人、案外人的合法权益的同时，也有效遏制了司法权的违法或不当行使，从而实现执行过程中的程序公正与实体公正，并最终实现执行程序的功能与价值。

　　　　笔者认为，目前执行救济方法有两种，一种是程序上的救济方法，是指申请执行人、被执行人或利害关系人、案外人认为执行行为违背执行程序的规定而请求法院作为、不作为或予以变更、撤销已为的行为；另一种是实体上的救济方法，是指被执行人或利害关系人、案外人对申请执行人的请求存在实体上的争议，因而请求通过审判程序排除强制执行,或者是申请执行人为保护自己的合法债权得以实现，对被执行人、案外人认为其申请执行的标的（或物）有争议而依法提起诉讼。由于法院的执行机构对实体争议无裁决权，该争议要由审判机构通过通常的普通诉讼程序解决，因而实体上的救济方法又称为案外人提出异议诉讼。但《民诉法》第二百零四条立法初衷被明确指出：“执行异议不同于国外民事诉讼法中的异议之诉。根据目前我国的实际情况，不宜采取异议之诉制度。因为目前我国实践中普遍存在执行难问题，这一矛盾非常突出，如把执行程序规定过于复杂，并不利于有效债权人的合法权益。”

　　　　三、执行程序案外人对扣押的船舶提出异议的依照不动产法律来处理　　

　　　　我国现行民事基本法并未作动产与不动产的区分，但从动产与不动产的角度讨论船舶性质有助于认清船舶作为海上财产所具有的特殊之处。船舶在物本质上仍属动产，海商法无特别规定之处，仍应适用民法上有关动产的规定。

　　　　海商法把船舶作为不动产处理，其实也主要表现为以船舶为标的所发生的各种物权关系应当履行法定的登记确权程序，如我国《船舶登记条例》对船舶所有权、船舶抵押权及光船租赁权的取得、变更与消灭，均规定了相应的登记条件和程序，稳定了海商法上的船舶制度。

　　　　在强制执行上，船舶依照不动产执行的方式处理，被视为不动产[1]。

　　　　四、执行程序处理案外人异议适用执行自由裁量权

　　　　执行机关根据《民诉法》第二百二十条之规定行使合理确定被执行财产中一项或多项财产作为执行标的（物）的权力即是执行自由裁量权。

　　　　执行自由裁量权下的执行措施所指向的各种对象，如基于所有权或其他权利项下的诸如占有、使用、担保等各项权益即是执行标的。同一执行案件中可能存在执行标的变更和多种执行标的，如以被执行人所有的动产或不动产为执行标的，予以拍卖、变卖或者以物抵债，甚至可能在提取被执行人货币、存款不足以履行生效法律文书确定的给付义务的情况下，又再对被执行人所有动产或不动产或到期债权等财物进行查封、扣押、冻结、拍卖、变卖、以物抵债等强制执行措施，先后出现不同的执行标的。

　　　　执行自由裁量权采取的执行措施所指向的执行标的是一种“动态”的执行标的，其种类繁多。根据执行标的的多样性，执行标的按性质可认为法院强制执行的生效法律文书确定的内容，其“内容”是具有给付内容的财物，财物可分为具可支配性和可执行性的财产（物），包括现有的财产，如现金、银行存款、物、共有财产、有价证券、及其他财产权益（含财产使用权、收益权、经营权、租用权等等）；可取得的财产如工资、薪金、报酬、到期债权、股权、投资收益等；非法处分的财产；特殊财产，如商标、著作等知识产权；农村集体土地使用权及其房屋等。“动态”的执行标的即为修改后的《民诉法》第二百零四条中“与原判决、裁定无关”的执行标的，该执行标的应当理解为“执行标的物”，是执行措施所指向的标的，属人民法院在执行中依法所采取执行措施指向的有形物和无形物（权益等）。

　　　　五、案外人对扣押被执行人与其共有船舶提出异议的实务处理

　　　　根据《意见》第一百零八条的规定，财产保全属于当事人诉讼活动中的一部分，是处理案件实体争议的附属部分，海事法院在实际取得审理案件争议权限时，应一并取得与诉讼有关的附随权力，因此对案件争议审理的海事法院有权对在受理案件时对财产保全裁定享有相关决定权。

　　　　案外人对扣押被执行人与其共有船舶提出异议，应理解为是《民诉法》第二百零四条规定的执行异议。案外人在此阶段提出的异议，是对执行扣押船舶的行为和向被扣押船舶提出实体权利的异议，以“共有”为链接点，笔者认为是强制执行救济程序竞合。　

　　　　台湾学者陈荣宗、杨与龄认为，申请执行人、被执行人或利害关系人、案外人，由于债权人的申请而进入强制执行程序，其权利受到侵害时，就程序性救济向执行法院提出异议，通过异议的方式获得救济；也可以同时利用实体性救济提起异议之诉或一般起诉方法，主张其实体法上的权利，以获得对抗债权人的胜诉判决。均认为这两种程序并行不悖。　

　　　　案外人异议是申请海事法院停止船舶拍卖程序，直接针对的是海事法院的船舶拍卖行为。但是，案外人异议理由和依据却是其作为扣押船舶共有权人，实质上是对扣押船舶这个执行标的主张实体性权利，所针对的又是执行标的。因此，应以“共有”为连接点，执行行为异议和执行标的异议构成竞合，应由海事法院根据案外人异议的实质请求作出裁决，决定法律的具体适用。

　　　　案外人所提异议若是对所扣押共有船舶这个执行标的主张实体性权利，海事法院若拍卖所扣押共有船舶这个执行行为，程序上就存在瑕疵。根据《查封规定》第十四条的规定，海事法院可以对被执行人与案外人共有的财产进行查封，但是在共有人提起析产诉讼之前，不得对查封财产实施处分行为，且在析产诉讼期间应中止对该标的的执行。若海事法院在被执行人的共有船舶未经析产诉讼的情况下就启动评估拍卖程序，程序上存在瑕疵。

　　　　笔者认为，海事法院要审查案外人提异议的理由、所提交的证据，应当告知其和申请执行人、被执行人提供有效担保及可提起析产诉讼。

　　　　异议审查由执行法官进行，审查的形式可采取书面审查，亦可按照《最高人民法院关于人民法院执行公开的若干规定》第十二条之规定，举行听证会进行审查。

　　　　担保可由申请执行人以本案债权作担保，或提供能证实真实属于其和申请执行人所有的财产担保，也可由担保人进行有效担保，视情况裁定驳回或准许案外人的异议，继续扣押或解除扣押共有船舶。若申请执行人未提供有效担保，在案外人提供确凿证据证实船舶系共有关系，海事法院应当根据《执行解释》第二十三条规定，裁定解除对共有船舶中属案外人所有的份额的扣押。

　　　　现行法律此阶段的审查期限未作明确规定，笔者认为可参照《民诉法》第二百零四条规定的“十五日”内作出审查结论。审查期间，海事法院应当从人民法院司法人民性出发，坚持能动司法。就是海事法院按照最高人民法院王胜俊院长提出的“就是发挥司法的主观能动性，积极主动地为大局服务，为经济社会发展服务……”的要求，主动组织当事人在海事法院主持下自愿通过交涉（既可以书面，也可以是口头的，方式既可以是严肃的听证形式，也可以是简单的书面形式）解决。

　　　　如果仅仅针对程序瑕疵进行审查，审查结果为支持案外人异议请求、中止拍卖程序，则该船舶仍然处于扣押状态。申请执行人对该裁定不服，只能向上级法院提起复议。然而，执行复议也只是程序性救济制度，并不对当事人间的实体权利义务关系作出裁决，其结果只能是维持该中止裁定。此时，如果案外人或被执行人怠于提起析产诉讼，或申请执行人怠于代位提起析产诉讼，船舶将一直被扣押，处于不确定状态，执行程序无法继续进行，这就使得执行陷入僵局，生效法律文书无法实现，“执行难”恶性循环，有违“执行效率和经济”的基本原则。而破解这一困境的出路，还是需要通过诉讼程序对当事人间的实体权利义务关系进行裁决。

　　　　审查结果，应当有两种情形：案外人异议理由成立，应当制作民事裁定书变更扣押内容，民事裁定书载明“一、解除被执行人×××船舶中属案外人×××所有部分×××元的扣押，变更船舶死扣押为活扣押（船舶若是活扣押，则无须写此行），允许该船舶营运（若是活扣押，亦无须写此行），禁止变更该船舶所有权性质；二、中止拍卖”，送达当事人；案外人异议理由不成立，应当制作民事裁定书，驳回异议，继续拍卖船舶。

　　　　申请执行人对审查结果的民事裁定不服的，可以于收到民事裁定之日起十五日内向海事法院提起许可执行诉讼或者提起代位析产诉讼等诉讼。

　　　　许可执行诉讼，是申请执行人不服海事法院上述民事裁定而与案外人形成的争议，是关于船舶是否为执行标的的争议而不是关于船舶实体权利的争议。许可执行诉讼只是就诉争船舶是否是执行标的进行审查判断??是对案外人提出的请求是否属于主张所有权或者有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的行为进行审查判断，制作判决书进行裁决。许可执行诉讼，应当由正在执行的海事法院受理并由该院海事海商审判庭受理、审理、裁决，不能由执行法官受理、审理、裁决。申请执行人提起许可执行诉讼，将维持船舶扣押状态；同时，许可执行诉讼以析产诉讼结果为依据，按《民诉法》第一百三十六条第一款第（五）项之规定，应中止诉讼、拍卖程序，等待代位析产诉讼的判决结果，海事法院再依照该结果、《民诉法》第一百三十六条第二款之规定对许可执行诉讼进行审理裁决，再行船舶拍卖程序。

　　　　但是，案外人提起船舶共有的异议，未经析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼，光是执行法官对案外人异议进行审查，很难公正保护案外人及其他当事人的正当合法权益。因为，执行法官在对案外人所提供的财产情况发现表象符合权属归属的特征，即根据执行标的物外在归属情况判断，法律没有也不可能要求执行法官在表象已有归属的情况下进一步查明这种权属是不是真实的，排除任何可能的第三人异议。因此，从公正司法要求出发，执行法官应当告知案外人在审查期间应当提起析产诉讼，或者告知申请执行人应当提起代位析产诉讼，以便于海事法院在表象证据的情况下进一步查明这种权属是不是真实的，这就是能动司法要求的从司法技术上在执行案件过程中突破对法律条文机械、简单的适用，强调能动的解释法律、进行法律推理，通过法律技术的运用适用来实现普遍正义。对案外人在审查期间提起的析产诉讼，或者申请执行人提起代位析产诉讼，应当由正在执行扣押争议船舶的海事法院之海事海商审判庭受理、审理、裁决，不能由执行法官受理、审理、裁决。

　　　　对于许可执行之诉，假若案外人有船舶登记机关核发的共有产权证明，即其对所扣押共有船舶这个执行标的有主张所有权的正当依据，那么申请执行人的许可执行请求将很难获得海事法院的支持。其实，案外人与异议焦点是所扣押船舶这个执行标的没有经过析产诉讼，被执行船舶处于不确定状态，而这涉及到对所扣押的船舶这个执行标的实体权利义务的分割，显然已经超出了许可执行之诉的审查。

　　　　析产诉讼无疑是解决本案争议的根本途径，但申请执行人的代位析产诉讼和《民诉法》第二百零四条的协调却存在障碍。主要是《民诉法》第二百零四条及相关司法解释与《查封规定》第十四条的适用问题。根据《查封规定》第十四条，法院可以对被执行人与他人共有的财产进行查封，只是在析产诉讼期间中止执行。这意味着在析产诉讼判决之前，法院应维持执行标的扣押的状态。因为，《执行解释》第二十三条规定是后法，根据后法优于前法的原理，此时应当适用《执行解释》第二十三条的规定，裁定解除扣押诉争共有船舶。

　　　　如果申请执行人选择提起代位析产诉讼而放弃许可执行之诉，海事法院应当在审查裁定送达后十五日内解除扣押共有船舶。海事法院裁定解除扣押共有船舶后，便依据执行自由裁量权，执行申请执行人提供的确凿证据证实系被执行人所有的财物或者具可支配性和可执行性的财产（物），包括现有的财产，如现金、银行存款、物、共有财产、有价证券、及其他财产权益（含财产使用权、收益权、经营权、租用权等等）；可取得的财产如工资、薪金、报酬、到期债权、股权、投资收益等；非法处分的财产；特殊财产，如商标、著作等知识产权；农村集体土地使用权及其房屋等，直到执行结案。

　　　　无论是单独的许可执行诉讼还是代位析产诉讼，都不利于申请执行人实现权益的最大化。申请执行人同时提起许可执行诉讼和代位析产诉讼，似乎是维护其合法权益较好的方法。申请执行人提起许可执行诉讼，将维持执行扣押共有船舶的状态，同时许可执行诉讼以析产诉讼的结果为依据，根据《民诉法》第一百三十六条的规定应中止诉讼，等待代位析产诉讼的判决结果，海事法院再依照该结果对许可执行之诉进行审理裁判。

　　　　但是，这无疑增加了当事人的诉累，因此，笔者建议是否可以考虑在一个诉讼当中解决此问题。将许可执行诉讼对执行标的船舶权属确认的范围扩大化，将船舶实体权利义务的分割也纳入其中，这样可以在许可执行诉讼中对析产一并进行解决。

　　　　强制执行程序上的船舶具有不动产法律性质，适用不动产法律规定。海事法院在进行许可执行诉讼、（代位）析产诉讼活动中，均要依照不动产法律对其进行合法分析、推理、裁决。而提起许可执行诉讼，是案外人因不服海事法院裁定中止船舶拍卖程序而提起的，但案外人在异议提出时已提供共有船舶的确凿证据，海事法院又经船舶登记机关核实的，海事法院应当裁定中止船舶拍卖程序。裁定送达后，海事法院便主动组织案外人、申请执行人、被执行人协商，如何处理扣押船舶。案外人同意继续拍卖船舶的，海事法院便依照《海诉法》及其司法解释、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》制作船舶拍卖裁定、在相关媒体上发布船舶拍卖公告、选定委托相关评估、拍卖机构对拟拍卖船舶进行评估和拍卖、告知船舶评估结果及对评估结果的异议等；船舶拍卖所获款项的分配。船舶拍卖所获款项足以清偿执行案件的债务及船舶拍卖所发生的所有费用，便执行结案；船舶拍卖所获款项不足以清偿执行案件的债务及船舶拍卖所发生的所有费用，海事法院便行使执行自由裁量权，继续执行被执行人的其他财产，直到执行结案。

　　　　案外人不同意船舶拍卖的，海事法院可动员案外人在评估船舶后将属被执行人在扣押船舶中所占份额直接支付申请执行人，案外人所付款项足以清偿执行案件的债务，便执行结案；不足以清偿执行案件的债务的，海事法院便行使执行自由裁量权，继续执行被执行人的其他财产，直到执行结案。

　　　　案外人不同意船舶拍卖、又不同意将属被执行人在扣押船舶中所占份额直接支付申请执行人，海事法院可依照上述法律、司法解释的规定强制拍卖扣押船舶：制作船舶拍卖裁定、在相关媒体上发布船舶拍卖公告、选定委托相关评估、拍卖机构对拟拍卖船舶进行评估和拍卖、告知船舶评估结果及对评估结果的异议等；船舶拍卖所获款项，应当优先支付案外人，余额足以清偿执行案件的债务及船舶拍卖所发生的所有费用，便执行结案；余额不足以清偿执行案件的债务及船舶拍卖所发生的所有费用，海事法院便行使执行自由裁量权，继续执行被执行人的其他财产，直到执行结案。

　　　　六、结语

　　　　对案外人对诉讼保全、执行程序扣押被执行人与其共有船舶提出异议的处理，海事法院要依法进行审查，告知可能进行异议听证，或由其行使相关诉权，视结果要么拍卖船舶，要么中止拍卖；海事法院在执行中可依法行执行自由裁量权，直到执行结案。

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[1] 张湘兰 邓瑞平 姚天冲主编《海商法论》（修订版）第19页，2005年3月修订版第4次印刷，武汉大学出版社。