摘要：回顾我国渎职罪主体的相关法律规定的演变历程，反映出现行刑法对渎职罪主体范围规定的缩小，在司法实践中让司法工作者对渎职罪主体的认定陷入困境。通过了解其他国家和地区的刑法对渎职罪主体的界定，在此基础上，借鉴他人的先进经验，对渎职罪主体的规定，提出建议。

　　　　关键词：渎职罪　　国家机关工作人员　 公务人员

　　　　一、渎职罪主体的相关法律规定的演变

　　　　（一）1979年《刑法》及之后的法律规定

　　　　我国法律对渎职罪主体的规定经历了一个演变过程。对渎职罪主体的第一次明确规定是在1979年的刑法中。1979年刑法第八章规定了渎职罪，并将渎职罪的主体定为“国家工作人员”。该法的第八十三条对“国家工作人员”作出了进一步解释：“本法所说的国家工作人员是指一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员。”

　　　　1982年3月8日，全国人大常委会通过的《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》对国家工作人员做出明细化解释：“本决定所称国家工作人员，包括国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。”

　　　　1986年3月24日，最高人民检察院印发的关于《人民检察院直接受理的法纪检察案件立案标准的规定（试行）》中所说的“国家工作人员”：“是指在国家权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员，以及其他依照法律或受国家机关、团体、企业、事业单位委托从事公务的人员。”将国家工作人员扩大到了受委托从事公务的人员。

　　　　1987年8月31日，最高人民检察院印发《关于正确认定和处理玩忽职守罪若干意见（试行）》中规定：“所谓国家工作人员，是指在国家各级机关、军队、社会团体，全民所有制企业、事业单位中工作的人员，以及其他各种依照法律从事公务的人员。所谓依照法律从事公务的人员，是指根据法律规定，经人民选举或受国家机关、军队、社会团体，全民所有制、集体所有制的企业、事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员。”将受全民所有制、集体所有制的企业、事业单位的委托、聘用，从事管理工作的人员也列入国家工作人员之中。

　　　　1988年《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》把集体经济组织工作人员列入贪污罪的主体范围，扩大了国家工作人员的范围。

　　　　1995年，最高人民检察院《关于办理公司、企业人员受贿、侵占和挪用公司、企业资金犯罪案件适用法律的几个问题的通知》中规定：“所谓‘国家工作人员’，是指：１、国家机关工作人员，即在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关和军队工作的人员；２、在国家各类事业机构中工作的人员；３、国有企业中的管理工作人员；４、公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员；５、国有企业委派到参股、合营公司、企业中行使管理职能的人员；６、其他依法从事公务的人员。”该通知扩大了国家工作人员的范围，对国家工作人员进行分类，更加具体。

　　　　（二）1997年《刑法》及之后的法律规定

　　　　1997年《刑法》对1979年《刑法》作了全面的修改，特别对渎职罪一章作了重大改动，将渎职罪的主体由“国家工作人员”改为“国家机关工作人员”。1997年《刑法》缩小了渎职罪的主体范围。1997年《刑法》第九十三条对国家工作人员的范围规定：“本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”1997年《刑法》作出这样的修改，主要考虑到国家机关工作人员行使着国家公权力，这些人员如果玩忽职守，滥用权力或者徇私舞弊，社会危害较大。为使国家机关工作人员正确行使权力，有必要对国家机关工作人员的渎职行为单独做出规定[1]。

　　　　随后，相关司法解释和立法解释对国家机关工作人员的范围作了明确规定。最高人民检察院的司法解释大致可以分为以下三类：一是对具有行政管理职权的事业单位的工作人员依照法律从事公务时，以国家机关工作人员论的解释。如2000年4月30日《对〈关于中国证监会主体认定的请示〉的答复函》、2000年5月4日《关于镇财政所所长是否适用国家机关工作人员的批复》以及2000年10月31日《关于属工人编制的乡(镇)工商所所长能否依照刑法第397条的规定追究刑事责任问题的批复》。二是经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释。这类解释目前有两个，即2000年10月9日《关于合同制民警能否成为玩忽职守罪主体问题的批复》和2001年1月2日《关于工人等非监管机关在编监管人员私放在押人员行为和失职致使在押人员脱逃行为适用法律问题的解释》。三是关于非国家机关所设的具有国家机关性质的机构中从事公务的人员如何定性的问题的解释。这样的解释有一个，即2002年4月24日《关于企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员能否构成渎职侵权犯罪主体问题的批复》。最高人民法院仅制发了一个关于渎职罪主体的司法解释，即2000年9月14日公布的《最高人民法院关于未被公安机关正式录用的人员、狱医能否构成失职致使在押人员脱逃罪主体问题的批复》。这也是关于受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释。[2]

　　　　全国人大常委会于2002年12月28日作出立法解释，对《刑法》第九章渎职罪主体的适用问题解释如下:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任。”根据全国人大常委会法制工作委员会副主任胡康生2002年12月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上《对〈全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释(草案)〉的说明》，该解释将以下四类组织中的人员纳入渎职罪主体范围：一是法律授权规定某些非国家机关的组织，在某些领域行使国家行政管理职权；二是在机构改革中，有的地方将原来的一些国家机关调整为事业单位，但仍然保留其行使某些行政管理的职能；三是有些国家机关将自己行使的职权依法委托给一些组织行使；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务。上述组织中的人员虽然在形式上未列入国家机关编制，但实际是在国家机关中工作或者行使国家机关工作人员的权力。这些人员在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪的，也应按照国家机关工作人员渎职罪的规定处罚。[3]

　　　　二、现行《刑法》关于渎职罪主体的规定所面临的问题

　　　　（一）渎职罪主体范围失之于宽

　　　　1997年《刑法》的修改，将渎职罪的主体缩小为“国家机关工作人员”，给司法实践带来了许多新的问题，不利于法律的运用，困扰着司法工作者。“国家机关工作人员”是指在权力机关、行政机关、司法机关和军队工作的人员。渎职罪主体被限定在“国家机关工作人员”的范围。但是在中国机构设置比较复杂，人事制度实行多元化的管理，有些单位虽然不属于国家机关，但是却拥有行政职权，行使行政管理。在实际情况中，很多非国家机关工作人员，却履行着公务行为。非国家机关工作人员，依法从事公务的人员，他们的渎职行为如何处理，给司法工作提出难题。在我国，非国家机关工作人员，行使国家管理权，依法从事公务行为，有以下几种情形：

　　　　1、法律、法规授权组织中履行公务的人员。（1）执行国家行政管理职能的事业单位。例如：保监会、银监会、证监会。（2）为履行公共服务职能的事业单位。例如高等院校有授予学位权。（3）被授权的群众自治组织。村委会、居委会。

　　　　2、行政机关委托的组织中履行公务的人员。行政机关委托的组织，是以委托机关的名义在委托事项范围内从事行政管理活动的非政府组织。例如：被委托行使治安管理行政职权的治安保卫委员会和治安联防队的人员。

　　　　3、工会、共青团、妇联等群众性组织中从事公务的人员。这些全国性群众组织，在管理国家事务中均发挥重要作用。

　　　　4、中国共产党和民主党派组织中从事公务的人员。中国共产党作为执政党，领导人民执行、监督法律的实施。民主党派作为参政党参与国家政策、法律制定和执行，履行管理国家的重要职能。

　　　　5、一些临时设立的机构临时聘请的工作人员，经授权或者委托，代行一部分国家管理职责，从事公务的人员。

　　　　6、行政机关聘任的人员，从事公务行为。

　　　　上述的这些工作人员，虽然不具有“国家机关工作人员”身份，却行使政务管理职责。他们出现渎职行为，可能给公共财产、国家与人民的利益造成重大损失。因对渎职罪主体缩小界定，无法对上述人员的渎职行为，进行处罚，无法发挥刑法打击犯罪，惩罚犯罪的作用，渎职罪的法律效果不能很好的实现。

　　　　（二）司法解释和立法解释引发的争议

　　　　《刑法》将渎职罪主体的范围限定太小，为了弥补《刑法》的缺陷，最高人民检察院和最高人民法院对渎职罪主体做出了司法解释，全国人大常委会做出了立法解释，司法解释和立法解释都扩大了渎职罪国家机关工作人员的范围，这些扩大化的解释引起了刑法学界的争议。

　　　　一方面司法解释并不全面性，并不能弥补《刑法》的缺陷，在实践操作中，出现新情况，让司法工作还是面临困惑。最高人民检察院的司法解释，可以分为以下三类：一是证监会工作人员、工商所、镇财政所工作人员等对具有行政管理职权的事业单位的工作人员依照法律从事公务时，以国家机关工作人员论的解释。二是合同制民警、非监管机关在编监管人员经合法授权或受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释。三是企业事业单位的公安机构在机构改革过程中其工作人员，关于非国家机关所设的具有国家机关性质的机构中从事公务的人员如何定性的问题的解释。企业、事业单位公安机构的工作人员在行使侦查职责时，实施渎职侵权行为的，可以成为渎职侵权犯罪主体。最高人民法院的一个司法解释，关于受国家机关委托从事公务的人员以国家机关工作人员论的解释。这些司法解释是针对具体类型的人员作的解释，是一种个案解释，不具有普遍性，不具有概括性，不能将现实生活中存在的大量类似情况囊括在内，以致出现新情况，司法工作人员在实践工作，还是碰到很多难题，无从定案，定性。法律的疏漏，致使很多从事公务行为的人员，具有渎职行为，但却不能对他们进行定罪，不能很好的发挥渎职罪惩罚犯罪的作用，取得很好的法律效果。

　　　　另一方面有学者对渎职罪的司法解释和立法解释提出质疑，认为司法解释和立法解释扩大了渎职罪主体的范围，超出了罪刑法定原则，引起了学术界的争议。立法解释将三类人员纳入渎职罪主体范围，立法解释对司法解释进行了肯定。经过这样的解释后，非国家机关工作人员也可以成为渎职罪的主体。由此可以看出，全国人大常委会的立法解释扩大了渎职罪主体的范围，不管是国家机关工作人员，还是非国家机关工作人员，只要是代表国家机关从事公务(行使国家职权),就能成为渎职罪的主体，有渎职行为的出现，就按渎职罪追究刑事责任。立法解释突出的是“从事公务”。立法解释对渎职罪主体的解释是否已经超出了《刑法》对渎职罪主体的规定？立法解释新增加的三类人员是否还属于“国家机关工作人员”的范畴？“国家机关工作人员”如何界定，都引发了争议。

　　　　三、其他国家和地区对渎职罪主体的规定

　　　　意大利《刑法典》将渎职罪主体规定为公务员和受委托从事公共服务的人员及从事公需服务的人员。公务员系指在立法、司法或行政方面行使公共职能的人员。受委托从事公共服务的人员系指以任何名义提供公共服务的人员。从事公需服务的人员：一是“从事法律服务职业或保健服务职业的个人，以及从事其他当公众必需依法加以利用时法律禁止在未经国家特别批准情况下从事的职业的个人”；二是“虽然不行使公共职能并且也不提供公共服务，但所履行的职务被公共行政机关的文书宣布具有公需性质的个人。”俄罗斯《刑法典》规定公职人员是渎职罪的主体，并明确:“公职人员是指国家机关、地方自治机关、国家或地方自治机构中,以及在俄罗斯联邦武装力量、其他军队及军事组织中长期、临时或根据专门授权行使权力机关代表的职能，或行使组织指挥、行政经营职能的人员”。

　　　　新加坡《刑法》将公务员规定为渎职罪的主体，并对公务员的范围作了规定，公务员的范围包括政府机关、审判机关、军队的工作人员，还包括为执行公务而获得劳动报酬或费用补偿的人员、公共事业委员会的人员、按照地方政府一体化法受雇的人员。日本法律规定公务员为渎职罪的主体，对公务员进行了界定。《日本改正刑法草案》第11条规定:“本法所称公务员，是指在国家或者地方公共团体组织中享有一定职务权限的人，以及其他依照法令从事国家或者地方公共团体事务的职员。”

　　　　我国台湾地区刑法规定渎职罪的主体是依法令从事公务的人员，这些人员不一定经过正式任用，外国人亦可成为该罪的主体。我国澳门地区的刑法典把公务员作为渎职罪主体，并在第360条规定：“公务员包括文职公务员、行政服务员，在收取报酬和无偿的，因己意或因业务，临时或暂时从事或参与从事属公共行政职能的人员，本地区的总督、立法会主席、政务司长、保安部队司令、立法会议员、咨询委员等同于公务员，公营企业、公共资本企业或公共资本占多数出资企业，以及事业的特许企管人员、监察机关的据位人以及劳工亦等同于公务员。”[4]

　　　　外国刑法、我国台湾、澳门地区对渎职罪主体的规定，范围比较广泛，涉及公职人员的范围大，有利于对渎职罪的惩处。而且对渎职罪主体有详细的规定，便于实践操作。

　　　　四、对渎职罪主体界定的建议

　　　　（一）关于国家机关工作人员的本质特征的学说

　　　　我国理论界关于国家机关工作人员的本质特征的学说有以下几种：

　　　　1、公务说。也称为“公职说”，此观点认为衡量是否为国家机关工作人员应当以是否从事国家机关公务为标准。据此观点，如果行为人所从事的职业是国家机关公务，而无论其身份是否是国家工作人员，都应当被视为是国家机关工作人员，否则相反。[5]国家机关工作人员的本质在于行使国家管理权，从事公务活动。如果工作人员的行为不是在从事公务，就不能成为渎职罪的主体。因为“公务说”揭示了“从事公务”的本质特性，得到刑法学界普遍的认同，处于主流地位。

　　　　2、“身份说”。该学说认为国家机关工作人员应该是具有国家干部身份的人员。至于何为国家干部身份，通常的认定标准是，是否填过国家统一制作的《干部履历表》，是否经县以上人事管理部门审批或备案，是否经正式分配到公司、企业的大、中专毕业生以及军转干部，是否在单位的编制之内。[6]该学说将特殊身份做为渎职罪主体的标准，以身份作为界定。

　　　　3、“身份与公务兼具说”。此种观点认为，从事公务是国家工作人员的本质特征，而从事公务活动又需要一定的资格身份，这种资格身份不能片面地强调为仅指具有国家工作人员身份而言，它还应包括依法取得从事公务的一种资格。[7]该学说认为，国家机关工作人员，应将“身份”与“公务”结合起来，同时具备两个条件，才能成为渎职罪主体。

　　　　“身份说”没有指出渎职罪主体的本质特征，所以响应者很少，“公务说”强调从事公务的特性，符合从事工作的性质，因此赞成者较多。“身份与公务兼具说”，在我国本来对“身份”的定义就不明确，因此身份与公务的认定是模糊的。

　　　　（二）笔者对渎职罪主体界定的建议

　　　　我国1997年《刑法》渎职罪的主体范围规定过于狭窄，限定在“国家机关工作人员”的范围内。而中国的人事制度又比较繁琐，许多非国家机关工作人员，行使国家管理权，从事公务，他们的渎职行为，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失。如果对这一部分人的渎职行为不处罚，就是放纵犯罪。

　　　　1997年《刑法》修改后，最高人民检察的多个司法解释，都强调“从事公务”。最高人民法院的司法解释，也是突出“从事公务”。全国人大常委会的立法解释，将三类人员纳入渎职罪主体的范围，明确是从事公务的人员。在国外，渎职罪的主体是公务员，渎职罪是与公务员的职务有关的犯罪。国内，刑法学界，“公务说”的赞成者更多。现行《刑法》将渎职罪主体规定为“国家机关工作人员”，使渎职罪主体的范围变得狭窄，不能涵盖其他人员的渎职行为，缩小了打击面，不利于惩处渎职行为，维护公共利益和人民财产利益。所以笔者认为，应将渎职罪主体规定为“公务人员”，强调其从事公务性。公务人员的范围包括：一是国家机关工作人员；二是法律、法规授权组织中履行公务的人员；三是国家机关委托的组织中履行公务的人员。四是行使国家管理权的企业、事业单位的从事公务的人员。五是国家机关聘任的从事公务的人员；六是其他依法从事公务的人员。如此的定义，符合司法解释和立法解释的规定，形成统一的界定。

　　　　结语：

　　　　社会不断变化发展，司法实践中将会不断出现新问题，新情况的出现会让渎职罪主体的界定面临新的难道。因此，理论界和实务界应对渎职罪进行深入研究，对渎职罪主体的的特性，进行概括，与我国特有的人事制度结合起来，明确渎职罪主体的范围，弥补现有法律对渎职罪规定的漏洞，加大对渎职行为的打击力度，避免对公共利益，人民财产造成损失。

参考文献：

　　　　1、巫建忠著：《渎职犯罪主体的适用探讨》，载《社科纵横》，2008年第5期。

　　　　2、柳忠卫、党圆圆著：《渎职罪主体解析》，载《云南大学学报法学版》，2006年第1期。

　　　　3、陈智元著：《国内外渎职罪犯罪主体比较》，载《国际关系学院学报》，2007年第1期。

　　　　4、武小凤著：《论渎职罪主体构成的统一性要求》，载《兰州大学学报(社会科学版)》2003年3月，第31卷第2期。

　　　　5、李希慧、贾济东、廖焱清著：《渎职罪主体解释回顾及立法建言》，载《国家检察官学院学报》，2003年第4期。

　　　　6、孙甜著：《对渎职罪主体问题的思考》，载《法制与社会》，2008.11(中)。

　　　　7、郑厚勇著：《质疑渎职罪主体的司法解释和立法解释》，载《长江大学学报（社会科学）》，2004年8月，第27卷第4期。

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　　　　[1] 巫建忠著：《渎职犯罪主体的适用探讨》，载《社科纵横》，2008年第5期。

　　　　[2] 柳忠卫、党圆圆著：《渎职罪主体解析》，载《云南大学学报法学版》，2006年第1期。

　　　　[3] 李希慧、贾济东、廖焱清著：《渎职罪主体解释回顾及立法建言》，载《国家检察官学院学报》，2003年第4期。

　　　　[4] 陈智元著：《国内外渎职罪犯罪主体比较》，载《国际关系学院学报》，2007年第1期。

　　　　[5] 武小凤著：《论渎职罪主体构成的统一性要求》，载《兰州大学学报(社会科学版)》2003年3月，第31卷第2期。

　　　　[6]杜国强著：《渎职罪主体立法解释评析与完善探究》，载《.检察实践》，2004年第2期。.

　　　　[7]柳忠卫、党圆圆著：《渎职罪主体解析》，载《云南大学学报法学版》，2006年第1期。