摘 要：制度的完善，促进法治进程的深入，两者相辅相成，非法证据排除至少存在两大作用：切实保障人权、准确打击犯罪，实现惩恶扬善，国家重视法制建设，制度日趋完善，但最终的施行还是由人来决定：什么是非法证据，范畴如何？“毒树之果”在我国是否适用？如何适用？本文从非法证据排除规则的价值取舍进行剖析。

　　　　关键词： 非法证据　程序正义　规制　毒树之果　

　　　　一、前言

　　　　非法证据排除规则是刑事诉讼中的一个重要证据规则。该规则产生于美国,并在英国、德国、日本等国家有着广泛的运用。而我国的法治历程起步较晚,人权观念扎根不深,所以,我国早先的法律并没有充分重视该规则的运用。直到2010年7月1日《办理死刑案件证据规定》、《非法证据排除规定》等法律的出台,才使得非法证据排除规则向前跨出了一大步。我国的非法证据排除规则散见于《宪法》、《刑事诉讼法》、《办理死刑案件证据规定》、《非法证据排除规定》等规定中。虽然,我国在2010年出台了《非法证据排除规定》,但是我国的非法证据排除规则仍存在缺陷。结合非法证据排除规则的价值分析与参考国外有关非法证据排除规则的做法,探讨如何构建符合中国国情的法律制度。

　　　　二、非法证据的概念、范畴

　　　　1、含义

　　　　非法证据，是指审判人员、检察人员、侦查人员以刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据，我国刑诉法及相关的司法解释进一步明确：以上述非法方式收集到的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。

　　　　2、非法证据的理论范围包括

　　　　（1）、侦查、审判机关违反法定程序制作的调查收集的证据材料；（2）、在超越职权或滥用职权时制作或搜查收集的证据材料；（3）、律师或当事人采取非法手段制作或调查收集的证据材料；（4）、侦查、审判机关以非法的证据材料为线索调查收集的其他证据即理论上的非法证据，一律不能作为定案依据。

　　　　3、司法实务中的界定

　　　　依照我国刑诉法的规定，非法证据仅包含以非法方式收集到的证人证言、被害人陈述、被告人供述等言词证据，但并非排除全部的言词证据——对于犯罪嫌疑人或被告人的辩解并未排除，很简单的道理是：正常的情况下，犯罪嫌疑人或被告人都会作无罪或罪轻的辩解，在以非法手段甚至是严刑逼供后，其还是作无罪或罪轻的辩解，其真实性、可确定性应当是可以肯定的，可以作为案件处理的参考甚至是定案的根据；在刑诉法修订和两个规定出台之前，对于非法证据中的实物证据，没有罗列在排除的范围，最终导致存在大量诸如佘祥林、赵作海、杜培武等的冤假错案，好在国家的法律监督机构能及时妥善处理，还蒙冤的人以清白。2010年7月1日，最高法、最高检、司法部、公安部、国家安全部结合社会实际情况，及时“两个规定”，将有限的非法实物证据列入到了排除的范围，为今后司法审判机关审理案件提供有效准确的参考，但在理论和司法实践中，就中国目前的司法情况而言，非法证据是否应当一律排除？理论与实务界存在分歧。

　　　　三、非法证据排除规则的理论基础

　　　　1、人权保障理论

　　　　当代刑事诉讼以追求控制、打击犯罪与保障人权为价值取向，两方面应当是并存的、双向性的：打击犯罪，是保护既受犯罪行为侵害的人权，降低受害人的损失或者给受害人家属以最后的慰藉；保护人权，是在准确打击犯罪的情况下，确保犯罪嫌疑人或被告人应当享有基本的人权，其应有的合法权益应当得到保障——犯罪嫌疑人或被告人，虽然有犯罪的嫌疑或存在犯罪行为，但其依然还是人——“未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”，在还没有最终确定犯罪嫌疑人或被告人罪名成立前，运用非法手段调查取证，侵犯公民的基本权利，岂不是为了保障人权而侵犯了人权，这样的追诉活动已经大大降低了其追诉所指向的正义价值。

　　　　在刑诉活动中，侵犯公民权利的现象极易发生。人权保障理论要求，侦查、审判行为必须尊重公民的基本权利，而违反程序规定，侵犯公民权利的行为必须受到谴责。因为非法获得的证据，往往是以侵犯公民的人身、财产、隐私等基本权利为代价的。从国际范围来看，世界刑法学会第十五届代表大会通过的《关于刑事诉讼中的人权问题的决定》第10条规定：“任何侵犯基本权利的行为取得的证据，包括派生出来的间接证据，均属无效。”联合国1984年通过的《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》第15条规定：“缔约国家应确保在任何诉讼中，不得援引任何业经确认系以酷刑取得的口供为证据”，保障人权已成为国际社会刑事诉讼的价值取向。

　　　　2、程序正义理论

　　　　现今的刑事诉讼不仅追求实体处理的正义，而且更注重过程的正义即程序正义。程序正义是指诉讼行为符合法律的规定，具备法定的条件，其全部过程应具有程序正义理念所要求的正确的方式（相对于实体处理的准确性，程序正义要求更高——应当正确，个人注），追求的是过程正义价值——体现于诉讼程序运行的整个过程中，诉讼过程是否具有程序正义价值的标准，在于其能否保障受程序结果影响的人受到应有的待遇。刑事诉讼程序是国家追诉、审判与惩罚犯罪，用以行使刑罚权的程序。因此在整个程序中必须符合法治国家的权力制衡原理，遵守正当法律程序原则。正当法律程序原则是指整个刑事程序必须依据法律所明确规定的程序规范，而且所有的法定程序内容必须公平而且正当合理。程序正义理论要求现代国家排除违反法律规定的诉讼程序获得的证据。即要求确立非法证据排除规则。追诉作为国家对特定公民发动的专门活动，是执行法律的活动，尤其必须依法进行，遵守法律规定的程序，按照法定程序进行，不得超越法律规定的职权。法定的追诉程序不仅是实现实体公正的前提和保障，并且具有独立价值。

　　　　四、我国刑诉法非法证据排除规则的立法现状

　　　　1、刑诉法修订前

　　　　修订前的刑诉法第四十三条规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。最高人民法院在《关于执行〈刑事诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）第61条规定：“严禁以非法的方法收集证据。凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人口供，不能作为定案的根据。”此外，《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）第265条规定：“严禁以非法的方法收集证据。以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等非法的方法收集的犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言，不能作为指控犯罪的根据。”可见，我国最高司法机关，包括人民法院、人民检察院，对于以刑讯等特定的违法方法收集的言词证据，实行自动排除。但是，对于非法物证如何处理，上述司法解释均未涉及。审判实践中，对以非法手段取得的物证或者以非法取得的言词证据为线索而收集到的物证往往认定其有证据能力，这与理论界的观点有不同之处。

　　　　2、新修正案凸显亮点

　　　　修正案将以非法的方法获取的证据予以排除，不得作为定案的根据，是此次刑诉法修改的一大亮点。非法方法获取证据不仅严重侵犯人权，损害公民的身心健康，而且极易导致证据内容失实，是冤错案件的主要原因。修正案规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。这一修改值得首肯。排除的重点是言词证据，鉴于实物证据的稀缺性、非法收集不涉及侵犯人身权利以及非法收集后不影响证据自身的客观性，实物证据以不排除为原则、以排除为例外是符合我国的国情的。这次刑诉法修订中明确了不得强迫任何人证明自己有罪的规定，是从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利。

　　　　我国现行（包括修正案）刑事诉讼法对于非法证据排除规则虽然有涉及，但是还没有从根本上以条文的形式明确。在相关的司法解释中有这方面的规则，将非法方法获得的证据予以排除，但是没有上升到立法的高度，我国刑事诉讼法应该更加明确的提出非法证据排除规则，以期能够更好的指导我国刑诉活动，使之沿着正确的方向发展，尽可能的减少在调查取证过程中侵犯公民基本权利现象的发生，实现刑事诉讼的实体正义和程序正义。

　　　　五、关于“毒树之果”

　　　　1、关于“毒树之果”

　　　　“毒树之果”之“毒树”指的是侦查、司法机关通过非法方式的取证行为，包括非法的搜查、搜索、扣押，以及非法取证的程序，“果”则是由上述非法取证行为所获得的证据。“毒树之果”规则指的是这种“毒树之果”可以作为证据规则予以采纳，该项规则产生的依据既是非法证据排除规则，也是非法证据排除规则的重要内容。

　　　　2、国外对“毒树之果”的取舍

　　　　国外对于“毒树之果”能否采纳的问题有着不同的处理方式： 德国在司法实践中一般会认为“毒树之果”不应该被排除而是应该是可采的；日本认为属于“毒树之果”这样的间接证据一般应该予以排除，但认为须根据个案中的违法程度与证据之间的相关性来作具体的判定；作为普通法系国家的代表，美国对“毒树之果”所采取的方法是排除，但有例外的规则，具体包括必然发现说、独立来源说、稀释关联说等。

　　　　3、“毒树之果”在我国出现两难境地

我们刑诉法或即将施行的新刑诉法或有关的司法解释对于“毒树之果”没有明确的规定，但可以从中看到端倪：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据”，我国对于是否将“毒树之果”予以排除，出现两难境地：如果将其排除，不利于侦查机关获取犯罪证据，并且也会减弱对犯罪人的惩治，将会出现对犯罪嫌疑人或被告人的保护高于对其的追诉和惩罚，与我国刑事、刑诉制度的根本目的相悖，对于被犯罪行为侵害的被害人或其家属而言，更是二次伤害——进而对国家惩罚犯罪失去信心！如果不将其排除在外，两个不利后果接踵而至：如前面所述，犯罪嫌疑人或被告人的行为再罪恶深重，首先他还是人，法律应当保障其作为人应当有的基本权利——不排除，将直接粉碎宪法关于保障公民基本权利的规定，也不利于对侦查机关非法获取证据手段的制止——控制公权力的滥用，公权力滥用必然导致民生哀怨、社会混乱，终将影响国家的安全。

　　　　4、“毒树之果”之我见

　　　　新修订的刑诉法及“两个规定”都有规定：对物证、书证的取得明显违反法律规定，可能影响公正审判的，应当予以补正或者作出合理解释，否则，该物证、书证不能作为定案的根据！这对“毒树之果”是否能“吃”作出了确定：在于能否补正或合理解释，只要能补正或合理解释，这“毒树”的“果”是可以“吃”的，这样的做法比较符合中国的国情、社情、民情。

　　　　退一步来说，国家的刑事立法、政策有两个目的：保障人权——保障公民不受侵害、保障犯罪嫌疑人或被告人作为人所应当享有的一般权利；其次是打击犯罪，对行为人科以刑罚。就目前我国的社会现实及政策导向看，我国的刑诉活动更侧重于打击犯罪。随着国家的重视和群众法治意识的提高，保障人权的功能日渐加强，与打击犯罪并驾齐驱！但仍不能过分强调使用非法证据会损害犯罪嫌疑人或被告人的权益！就当前中国的侦查、司法机关的配备状况、人员素质与能力、社会环境和个案情况看，现在犯罪手段日趋先进、复杂，如果将所有非法证据都排除在外，行为人为了规避法律制裁，必当千方百计找理由咬定指控自己犯罪的证据非法——此时则出现“道高一尺，魔高一丈”，就我们现有的侦查水平、条件，根本无法实现追究犯罪嫌疑人或被告人法律责任的目的，这是很不现实的！我们应该看到：被害人被犯罪行为侵害，已经部分失去或全部失去自己的合法权益：财产、身心健康甚至生命，在已经实际产生的损失无法保障的前提下，再去强调保障犯罪嫌疑人或被告人的人权，是难以服众的，中国传统观念中还是保持着一点“复仇”心理，希望犯罪嫌疑人或被告人得到应有的制裁，这也是刑诉活动的目的，另外也是对被害人本人或亲属心灵上的慰藉，如果无法做到这点，肯定出现闹访的情绪，如大家熟悉的云南李昌奎案、赛锐案等。

　　　　“毒树之果”表面上虽然是不可“食”，但这些“果”是客观存在的，就应当有其“药”用价值，符合刑诉法规定的真实性、关联性的要求，合法性即使存在瑕疵——新修订的刑诉法及“两个规定”允许进行补正或作合理解释，补正或作合理解释之后可以作为证据使用，如果不能作出补正或合理解释时才排除，这样分阶段审查，是比较符合国情、案情。其次，在整个案件的证据材料中，有些证据合法性方面虽然有瑕疵，但综合考虑全案案情，包括非法的实物证据在内的全部证据材料已经形成一个完整、封闭的证据链且这个证据链所指向的结论是唯一的——当然需要排除所有的合理怀疑，因为谁也不能否认这些“毒树之果”的客观存在——则可以直接采用，这也与刑法、刑诉法的原则“以事实为根据，以法律为准绳”相互印证，这些形式上的非法证据则可以采用为定案依据！

　　　　六、如何建立非法证据规则审查采用的制约机制

　　　　1、所有制度的确立、施行，人都是决定性因素，最根本的是建立高素质的侦查、司法审判队伍，加强办案人员的法治教育，提高职业素质——依法办案，对案件负责、对事实负责，超然于常人，实现办案上的中立或无限接近中立。

　　　　2、非法证据的排除机制，应当贯穿在立案、侦查、批捕、审查起诉、法庭审理的全过程，每个阶段发现瑕疵，应当要求前一阶段的办案人员及时作出处理如补正或合理解释，节约时间，避免久拖不决现象的产生。

　　　　3、在保证证人权益的情况下，详细规定证人作证义务如提供知悉的案件情况，协助办案人员调查案情。

　　　　4、建立关于证据的补正、合理解释的监督机制，当事人及其近亲属、律师、辩护人有权了解补正或合理解释如何做出，不涉及国家秘密、商业秘密和当事人隐私的，应当公开，刑诉活动的下一程序的办理机关有权审查监督，认为补正或解释还不完整或不合理的，有权拒绝采用。

　　　　5、如果说刑法、刑诉制度是事前保障，那事后的补救也应当配备，建立错案追加机制，完善国家赔偿制度。我国作为大陆法系国家，生效的案件不能作为处理某个案的依据，只能作为参考，办案人员的素质影响到案件的处理结果，个人的业务水平、个案差异，必然会导致处理的差异，穷尽了当时的技术条件后，得出的处理结果是应当得到肯定的，即使在若干年后发现确实不合法不合理，也不应当由主办人未无法预知的结果承担责任，但如果经审查核实是人为因素如故意或重大过失导致冤假错案的，事后应当启动相应的监督程序，对于被错误处理的公民要给予物质上的赔偿并恢复名誉——以慰藉人心如赵作海、佘祥林案，此时国家要敢于承担责任，积极补救还当事人以清白；其次要追究案件经办人、直接领导、主管领导的有关法律责任！让人感觉党和国家是切实为民的，咱们的法律是公正的！

　　　　七、结语

　　　　保障犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，是国家及其工作人员有义不容辞的责任；保护人民群众的利益、打击犯罪，是国家及其工作人员天经地义的义务，寻求两者之间的平衡点，是我们的孜孜不倦的追求！