内容提要：扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。认定扒窃应当把握以下几点：成立扒窃应“以非法占有为目的”；扒窃行为必须发生在公共场所；扒窃行为不要求具有秘密性，公然亦可以实施，惯常性和技术性不是扒窃的特征；扒窃的对象是他人随身携带的财物，且值得刑法保护，同时，随身携带的财物必须是他人带在身上或者置于身体附近伸手可及、随时可以控制的财物，但不包括观念上可以控制而实际无法控制的财物；携带凶器不是扒窃的限定条件，扒窃和携带凶器盗窃是并列关系；扒窃同样存在既未遂形态。 不应一味地抨击扒窃入刑的立法，而应合理地进行解释：并非所有扒窃都需要以盗窃罪定罪处罚，对于未充足盗窃罪数额标准或者次数标准的扒窃，应当进行入罪限制和量刑限制。就扒窃行为的入罪限制而言，应充分发挥我国刑法第13条“但书”对扒窃入罪的制约作用；利用刑法谦抑性排除扒窃“微罪入刑”；通过刑罚反制理论考量扒窃的罪与非罪，将不需要动用刑法予以处罚的扒窃行为出罪。就扒窃行为的量刑限制而言，应以法定应当型量刑情节、法定可以型量刑情节、酌定量刑情节等制约扒窃刑罚的量；贯彻宽严相济刑事政策，做到当轻则轻，充分发挥管制和单处罚金在惩罚扒窃犯罪中的作用；对符合缓刑条件的一般要依法宣告缓刑，以实现扒窃行为的刑罚轻缓化。（全文共计9831字） 关键词：扒窃；罪刑限制；但书；刑罚反制；宽严相济 扒窃入刑后，各地出现了形形色色的小额甚至零数额案件，如江西景德镇市零窃取被逮捕、[1]四川成都扒窃1.5元被判有期徒刑六个月、[2]北京火车站扒窃不足50元被判拘役三个月[3]等等。可见，司法实务对扒窃入刑的认识并不统一。理论界对扒窃入刑亦是争议颇多，其中不乏指责之声。[4]笔者认为，扒窃虽然入刑，但并非一律定罪，尤其是未充足盗窃罪定量标准的扒窃。[5]与其抨击刑法规范，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论。[6]因此，有必要从罪刑限制的角度对扒窃行为——尤其是未充足盗窃罪定量标准的扒窃行为——的司法认定进行研究，以期澄清理论认识的误区，裨益司法实务的操作。 一、刑法视域下的扒窃行为界定 扒窃本不是刑法概念，只是盗窃的一种方式，系民间俗称，但也常用于侦查学和犯罪学中，是公安机关尤其是一线反扒民警的常用词汇，其通常含义是“从别人身上偷窃（财物）”。[7]然而，扒窃入刑后，在刑法视域，该定义就失之严谨。 （一）理论界关于扒窃的定义 对于何为刑法意义上的扒窃，理论界认识不一，概有以下几种观点：（1）扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。[8]（2）“扒窃”是指行为人（以非法占有为目的）在公共场所秘密窃取他人随身财物的行为。[9]（3）扒窃是指在公共交通工具上，或车站、码头等公共场所，行为人以非法占有为目的，以不同的掩护方式，采取一定技术性的秘密手段，窃取他人随身携带的公私财物的行为。[10]（4）扒窃是指行为人以非法占有为目的，随身携带凶器，在公共场所从别人身上秘密窃取财物的行为。[11] 比较上述观点，在主观目的上，仅有第一种观点未言明“以非法占有为目的”，其他三种观点均明确指出成立扒窃应具有此目的；在扒窃场所上，虽然四种观点均将扒窃的场所限定为“公共场所”，但对是否要一一列举公共场所的类型则认识不一；在行为手段上，后三种观点认为扒窃行为具有秘密性，且第二种观点进一步指出扒窃应当具有技术性，而第一种观点却并未要求扒窃应当具有秘密性、技术性；在行为对象上，前三种观点均将其限定为“随身携带的财物”，而第四种观点则限于“别人身上（的财物）”；在行为限度上，第四种观点认为应该以“携带凶器”限定扒窃，而剩余三种观点则未作此要求。 可见，理论界关于扒窃定义的分歧在于：成立扒窃是否需要“以非法占有为目的”，是否有特定场所、行为方式或技术手段的限制，是否以“携带凶器”为必要条件等。笔者认为，上述第一种观点较为合理，即扒窃是指在公共场所窃取他人随身携带的财物的行为。 （二）扒窃行为的性质 扒窃行为的发生应当有其自身的目的和特定的场所，并且在行为对象及行为手段上亦表现出和其他盗窃行为的不同。因此，笔者认为，认定扒窃行为的性质应当从其目的性、场所性、对象性和手段性几个方面入手。 1、扒窃行为的目的性 成立扒窃应“以非法占有为目的”，但概念中不必言明。尽管我国刑法并未明文规定构成盗窃罪需“以非法占有为目的”，但这并不意味着成立盗窃罪不需要具有此目的。“非法占有目的”的作用有二：如果不具有该目的，则行为对法益的侵犯性不可能达到严重程度，从而区分罪与非罪；具有该目的反映行为对法益侵犯程度不同，进而区分此罪与彼罪。[12]因此，刑法分则部分条文规定了“以非法占有为目的”。 就盗窃罪而言，“以非法占有为目的”是区分盗窃和盗用、盗窃和故意毁坏财物的界限，[13]之所以不在条文中规定，是因为盗窃罪是非法定的目的犯，虽然刑法并未明确规定盗窃罪的成立必须具备非法占有的目的，但事实上这一目的应当作为盗窃罪成立的必要条件，即“以非法占有为目的”是盗窃罪成立的当然前提，即使不规定也不至于无法区分盗窃罪的罪与非罪、此罪与彼罪。扒窃是盗窃罪的一种基本类型，“以非法占有为目的”无疑也是其当然前提。因此，笔者认为，成立扒窃应“以非法占有为目的”，但无需在概念中言明。 2、扒窃行为的场所性 扒窃行为必须发生在公共场所，但概念中无需列举。扒窃行为必须发生在不特定人可以进出的场所或者有不特定多数人在内的场所，如公共交通工具上、公园等。这是因为公共场所人员的高流动性、高密集性及陌生性给扒窃行为的实施创造了条件。此其一。其二，从立法渊源看，扒窃行为应该限定在公共场所。1998年施行的最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第4条对扒窃就使用了公共场所的限制。需要指出的是，应当对公共场所做实质解释，以是否对不特定人造成不安全感作为判断标准。[14]比如夜深人静的公园、关门歇业的商场因不具有危及不特定人安全的条件，不能视为公共场所。 对于扒窃概念中是否需要列举具体的公共场所，笔者认为扒窃的本质特征之一是在公共场所发生，公共交通工具等均属于公共场所的下位概念，在扒窃的概念中并无一一列举的必要，且列举方式并不严谨和科学，极易出现挂一漏万的局面。[15] 3、扒窃行为的手段性 扒窃行为在手段上不要求具有秘密性、惯常性和技术性。有论者指出，“具有专门技术，多为惯犯，很难被当场抓获”是扒窃的本质特点，[16]笔者对此不予赞同。 首先，扒窃行为不需要技术性。笔者并不否认某些扒窃行为的技术性，但那种认为只有技术性是扒窃行为的本质特征的观点值得商榷。从刑法规定看，扒窃并无次数要求，实务中也很难根据一次扒窃认定其是否有技术性；类似于将他人外露的钱包盗走的扒窃并不需要也不表现为技术性；扒窃非必要共犯，不需要其他人的技术掩护，单个人亦可实施。 其次，惯常性不是扒窃的特征。尽管扒窃者多为惯犯，但也并不意味着惯常性是扒窃的必备要件，扒窃构成犯罪并无次数要求，既然一次扒窃即可构成犯罪，何需要求扒窃具有惯常性。 最后，扒窃不一定秘密实施，完全可以公然进行。扒窃是盗窃的一种类型，盗窃并不以秘密窃取为要件，扒窃亦然。 4、扒窃行为的对象性 扒窃的对象是他人随身携带的财物，且值得刑法保护。扒窃的对象必须是他人带在身上或者置于身体附近伸手可及、随时可以控制的财物，但不包括被害人观念上控制而实际上没有控制的财物。例如，窃取他人口袋内、放在身边的包内的财物，在公共交通工具上窃取他人置于货架上、床底下等处伸手可及的财物，均成立扒窃。另外，扒窃的对象必须是值得动用刑法保护的财物。举例来说，扒窃他人置于口袋内的纸巾等价值低廉的物品，不应成立盗窃罪。 （三）界定扒窃需要注意的其他问题 1、扒窃不以携带凶器为必要条件 《刑法修正案（八）》将扒窃规定在“携带凶器盗窃”后面，并且用顿号将两者隔开，有论者就此指出，“携带凶器”是对扒窃的限定，因为，如果未携带凶器的扒窃构成犯罪则保留“多次盗窃”将毫无意义，且不符合宽严相济刑事政策。[17]笔者认为，这种观点是对立法的曲解。 从刑法条文的表述看，“携带凶器”并不是对扒窃的限定，此其一。其二，从立法意图看，增加扒窃强调的是对其单独规制。《刑法修正案（八）（草案）》在最初公布时，并未规定扒窃行为，全国人大常委会第二次审议时方增加。对此，全国人大常委会法律委员会在《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的修改情况的汇报》中指出：“有的常委会委员、部门和地方提出，扒窃行为严重侵犯公民人身和财产安全，社会危害性较为严重，且这类犯罪技术性强，多为惯犯，应当在刑法中作出明确规定。法律委员会经同有关方面研究，建议采纳这一意见。”由此可见，立法修改的主要意图在于对扒窃行为单独规制，而不是规制携带凶器扒窃。其三，从扒窃行为的社会危害性看，扒窃行为发生在公共场所，不仅侵犯他人的财产权利，而且存在对人身的威胁性，其社会危害性要高于一般盗窃行为，将其纳入刑法规制范围不且不以“携带凶器”限定具有实质合理性。其四，不用“携带凶器”限定扒窃并不违反刑法的谦抑性，扒窃虽然入刑，但并不意味着刑法规制一切扒窃行为。 2、扒窃属于结果犯 有论者指出，扒窃是行为犯，着手即成立，不存在未遂，只要实施了法律规定的行为即构成犯罪，是否造成危害后果或者是否达到一定的数额在所不问。[18]笔者认为，这种观点值得商榷。扒窃是盗窃罪的一种行为类型，盗窃罪是侵犯财产的犯罪，不能视为行为犯或举动犯，意即对于分文未取的扒窃不能认为成立盗窃既遂。换言之，对于扒窃，仍然应以行为人取得了值得刑法所保护的财物为既遂标准，[19]即扒窃属于结果犯。 二、扒窃行为的入罪限制 未充足盗窃罪定量标准的扒窃本来只是一般违法行为，是行政处罚的对象，现行法律将其上升为犯罪，动用刑法加以规制，这种重典惩扒窃实际上是一种刑罚倒挂现象。对刑罚倒挂，应从修改刑事立法中的不当规定、发挥司法主体的主观能动性、深化相关刑法理论的认识等方面治理。[20]笔者认为，尽管修改立法是解决刑罚倒挂的治本之举，但考虑到法律的稳定性，频繁修改刑法并非良策。因此，借助于刑事司法和刑法理论对现有规定作出合乎正义的解释才是解决刑罚倒挂的优选之策。 就扒窃而言，应当在我国现有刑事立法的限度内，以刑事司法和相关刑法理论对其进行合乎正义的解释，从而实现扒窃的入罪限制。笔者认为，可以从以下三个方面对扒窃入罪进行限制，即应充分发挥我国刑法第13条“但书”[21]的制约作用、用刑法的谦抑性理论实现扒窃“微罪不入刑”、以刑罚反制理论考量扒窃罪与非罪。 （一）“但书”对扒窃入罪的制约 我国刑法采取“立法定性 立法定量”模式，立法定性旨在表明行为的危害性质，立法定量区分行为的危害程度。对于具有完整定性和定量因素的犯罪来说，区分罪与非罪不存问题；但是，刑法并没有对所有的犯罪规定定量因素，我们也不能期望将所有定量因素都无一遗漏地在分则条文中具体表现。“但书”的价值之一即在于将虽具有一定的社会危害性但其程度没有达到应受刑罚惩罚性的行为排斥在犯罪圈之外，协调情理与法律的冲突，保证实质合理性的实现，其主要适用于性质较轻而分则条文中又没有定量因素限制的犯罪，以及社会危害性较小的预备犯、未遂犯、中止犯。[22] 扒窃即属于没有定量因素的犯罪，“但书”理应成为考量其是否成立犯罪的标准之一。因而，笔者认为，对于虽然具有一定社会危害性但其危害性程度尚不足以适用刑罚惩罚的扒窃行为，应当适用“但书”予以出罪；对于扒窃预备犯、未遂犯、中止犯，也应以“但书”出罪。 （二）刑法谦抑性排除扒窃“微罪入刑” 刑法的谦抑性要求刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不动用刑法，能够用较轻的刑法手段调整的犯罪行为尽量不用较重的刑法手段调整。[23]其既是对刑事立法的要求，也是刑事司法的准则，它要求科学合理地限制刑法对社会生活的干预。 扒窃的原因和动机千差万别，扒窃的情形亦复杂多样，大量的扒窃并未充足盗窃罪“量”的标准，对于此类本属于一般违法范畴的行为，肆意动用刑法，“不仅会造成各部门之间业务界限的混乱，更会对人民的基本权利，对民生甚而造成更大的伤害”。[24]笔者认为，对扒窃行为一概予以刑罚惩罚并非解决问题的良策，对于那些社会危害较轻、完全可以通过行政处罚等其他方式处理的扒窃行为应当予以除罪化，仅作一般违法处理，通过最少量的刑法资源投入，获取最大的刑法效益。这样既符合刑法的经济性，又能做到治安管理处罚法和刑法的自然衔接。 （三）刑罚反制考量扒窃罪与非罪 犯罪是适用刑罚的前提和根据，犯什么样的罪就应判什么样的刑，此谓罪生刑；量刑需权衡罪责相适应在法律规定的幅度内判处适当的刑罚，谓之刑制罪，这种罪生刑、刑制罪，是罪对刑的正向制约关系。[25]这也是我国传统刑法学一直坚持的“罪——刑”理论体系。但是，在某些情况下应该反向思维，考虑刑对罪的制约，此即刑罚反制。所谓刑罚反制，是指刑罚可以决定犯罪的成立与否，其强调刑罚对于犯罪成立的决定作用。[26]刑罚反制不但具有刑法理论的合理性而且具有司法实务的可操作性。 刑罚反制之于罪包括其对罪名选择的影响和对犯罪构成的影响。就扒窃而言，在罪名选择上并无争议可言，因此，刑罚反制的作用主要体现在刑罚对扒窃行为犯罪构成，即犯罪成立与否的制约上。刑法对扒窃既无“情节严重”的规定，也无“盗窃数额”的要求，亦无“盗窃次数”的限制，这就需要考虑刑罚在认定扒窃罪与非罪上的作用。司法机关在对扒窃行为进行认定前，首先要考虑是否需要对扒窃行为施以刑罚，以行为人是否应当受刑罚处罚为标准来划定扒窃罪与非罪的界限，如果需要运用刑罚进行处罚的，则认定为盗窃罪；但如果通过行政处罚即可达到惩罚效果的，则不应认定为盗窃罪。如流落街头的未成年人因饥肠辘辘而扒窃他人小额财物，虽然其行为已完全符合盗窃罪的构成要件，但因其行为显然不具有应受刑罚处罚性，而不认为是犯罪。 三、扒窃行为的量刑限制 扒窃是从治安管理处罚的行为中剥离出来的盗窃罪行为类型，对其社会危害性的评价不应过于拔高，司法者在对扒窃量刑时，应当综合分析扒窃的社会危害性需要适用多重的刑罚予以规制，以刑罚处罚的量足以惩治扒窃为限度，对其量刑进行必要的限制。 （一）以量刑情节制约扒窃行为的刑罚 就大的方面而言，我国刑事立法和刑事司法领域的量刑情节主要包括法定量刑情节和酌定量刑情节，前者又可分为应当型量刑情节和可以型量刑情节。刑罚反制不应仅限于对罪名的制约，还包括对法定量刑情节与酌定量刑情节的反制。[27]因此，在对扒窃行为的刑罚裁量过程中，应当充分发挥上述量刑情节对扒窃刑罚量的制约作用。 首先，适用应当型量刑情节对扒窃刑罚轻缓化。就应当型量刑情节而言，适用于扒窃的主要包括已满14周岁未满18周岁的、中止犯、从犯、胁从犯等，[28]对于扒窃行为人具有上述情节的，应当充分考虑上述情节的作用，在对行为人量刑时从轻、减轻的幅度可以相对大些。 其次，可以型量刑情节制约扒窃刑罚的量。就可以型量刑情节而言，适用于扒窃的主要包括已满75周岁的人、尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人、又聋又哑的人或者盲人、预备犯、未遂犯、被教唆人未犯被教唆的罪的教唆犯、自首、坦白、立功等。上述这些情节属于法官自由裁量的范畴，是否适用则依赖法官的经验、理念、良心等。笔者认为，就扒窃个案而言，法官应基于对扒窃行为人可能适用的刑罚充分考虑可以型量刑情节，如果扒窃中伴有上述可以型量刑情节，法官一般应考虑适用，尽量对行为人判处较轻的刑罚，如果行为人具有两个以上可以型量刑情节，则一般应当对其适用从轻、减轻或者免除处罚；对于符合缓刑条件的，还应尽量考虑宣告缓刑。 最后，发挥酌定量刑情节在扒窃量刑中的作用。酌定量刑情节是指刑法条文中明确规定，由司法者自由裁量是否适用的量刑情节。司法实务中，可以用在扒窃上的酌定量刑情节主要有初犯、偶犯、退赃、退赔等。对上述酌定量刑情节是否要适用，不仅要考虑扒窃行为的社会危害性，还要考虑对行为人应当适用的刑罚量，然后再做出是否适用的合理判断。笔者认为，对于具有酌定从宽处罚情节的扒窃分子，在刑罚裁量上可以适当从宽。 （二）贯彻宽严相济刑事政策，当轻则轻 当轻则轻是宽严相济刑事政策的应有之义，在惩治扒窃中，应深入贯彻宽严相济刑事政策。当轻则轻尤其体现在管制和单处罚金的适用上。然而，纵观我国司法实践，管制和单处罚金的判罚并不那么理想，其作为刑种的作用没有很好地发挥出来，对于扒窃亦是如此。 首先，应当发挥管制作为轻刑在扒窃行为量刑中应该具有的作用。管制作为一种限制自由的刑罚，是我国独创的刑种，它与西方国家的社区服务令具有相同的法律性质，因其不予关押的执行特点，使之成为轻刑的范畴，是实现刑罚轻缓化的刑罚之一。但是，我国司法实务中，管制刑的适用率几乎为零，大有被束之高阁之嫌。司法实务对管制的虚置，往往导致对行为人适用拘役或者转化为劳动教养，前者比管制更重自不待言，后者在现行体制下对行为人自由的限制远比管制严重。在对扒窃的量刑过程中，对于符合条件不需要判处实刑的扒窃行为人，大可对其适用管制。广东省惠州市公交车上扒窃69元换来管制一年即为很好的例证。[29] 其次，结合个案实际，发挥单处罚金的作用。最高人民法院于2000年颁布施行的《关于适用财产刑若干问题的规定》第4条明确了犯罪情节较轻，适用单处罚金不致再危害社会，可以单处罚金的七种情形，分别是偶犯或者初犯、自首或有立功表现的、犯罪时不满 18 周岁的、犯罪预备、中止或者未遂的、被胁迫参加犯罪的、全部退赃并有悔罪表现的以及其他可以依法单处罚金的情形。然而，由于观念上的因素，单处罚金的广泛适用至目前仍然举步维艰，严重影响了其在刑罚体系中应有作用的发挥。笔者认为，对于那些符合单处罚金的扒窃情形，并且扒窃行为人能够缴纳罚金的，同时单处罚金又能实现惩罚效果的，理应单处罚金。 最后，通过宣告缓刑实现扒窃行为刑罚轻缓化。《刑法修正案（八）》将缓刑的适用条件由原来的“确实不致再危害社会”细化为:犯罪情节较轻、有悔罪表现没有再犯罪的危险以及宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响；不仅如此，还明确规定了应当宣告缓刑的情形，具体是指不满18周岁和已满75周岁的人以及怀孕的妇女。另外，修正后的缓刑适用条件将是否具备考察条件和改造环境纳入考量范围。[30]可以说，细化后的缓刑适用条件更为客观、明确、具体，可操作性更强。笔者认为，对扒窃行为量刑时，应慎重考量行为人是否符合缓刑适用条件，对于属于应当宣告缓刑的，即不满18周岁和已满75周岁的人以及怀孕的妇女扒窃的，应一律宣告缓刑；而对属于可以宣告缓刑的，如果扒窃行为人全部退赃、退赔，并处罚金能够缴纳，并且具备考察条件和改造环境的，则应当依法宣告缓刑。 参考文献： [1] 2011年5月17日上午，在景德镇市方家山菜场，刘某扒窃一无钱小布包时被当场抓获，后刘某被逮捕。（杜金存，洪江华：《“扒窃入刑”：“零窃取”也构成犯罪》，载《江西日报》2011年6月28日，第C02版。） [2] 2011年5月，马某在成都市某菜市场用镊子扒走陈某现金1.5元。法院以盗窃罪判处马某有期徒刑六个月。（秦莹，牛旭东：《“扒窃”定罪 争议也不小》，载《检察日报》2011年9月14日，第5版。） [3] 2011年5月29日，余光普、张红卫分别在北京西站第九、第五候车室扒窃旅客45元和50元。二人均因盗窃罪被判处拘役三个月。（佟亚森，李崇绪：《扒窃无论数额多少一律入罪》，载《检察日报》2011年8月23日，第2版。） [4] 梁根林教授认为，不分轻重治罪扒窃，扩大了打击面，可能导致“选择性执法”。（周斌，卢杰：《扒窃入刑打击面过大致选择性执法》，载《法制日报》2011年5月11日，第5版。）有论者认为扒窃入刑忽视了刑法的人权保障机能、有违罪刑法定及主客观相一致原则，有打击“过度”之嫌。（李振林：《严惩盗窃也应有度——对<刑法修正案（八）>第39条规定之反思》，载《河北公安警察职业学院学报》2011年第2期，第41-42页。）有论者直言，扒窃入刑条文本身存在缺陷、与社会危害性理论、罪刑法定、罪责刑相适应原则相悖。（周光清：《盗窃罪立法修正：缺陷与困惑》，载《中国检察官》2011年第12期，第14-16页。） [5] 扒窃有两种形态，一是符合盗窃罪数额较大标准或者达到多次盗窃的情形，二是不符合盗窃罪数额较大或者多次盗窃的情形，前者因充足盗窃罪的定量标准，认定盗窃罪没有争议，而对后者则并不必然。本文的研究对象限于后者，即不符合盗窃罪定量标准的扒窃，下文不再另行说明。 [6] 张明楷：《刑法分则的解释原理》中国人民大学出版社2004年版，序说第Ⅱ-Ⅲ页。 [7] 中国社会科学院语言研究所词典编辑室：《现代汉语词典（第5版）》，商务印书馆2010年版，第1014页。 [8] 张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期，第8页。 [9] 陈家林：《论刑法中的扒窃——对《刑法修正案( 八) 》的分析与解读》，载《法律科学》2011年第4期，第97页；仝其宪，李智利：《关于<刑法修正案（八）>盗窃罪的几个问题》，载《唐山师范学院学报》2011年第6期，第122页。 [10] 肖怡：《对扒窃入刑限制条件之探析》，载《人民司法（应用）》2011年第21期，第31页。 [11] 章其彦，伍光辉：《对刑法中扒窃行为的法理分析——以<刑法修正案（八）>为视角》，载《河北法学》2012年第5期，第196页。 [12] 张明楷：《刑法分则的解释原理》中国人民大学出版社2004年版，第185-186页。 [13] [日]中森喜彦：《不法领得的意思》，载阿部纯二等编：《刑法基本讲座》第5卷，法学书院1993年版，第87页以下。转引自张明楷：《刑法分则的解释原理》中国人民大学出版社2004年版，第186页。 [14] 吴加明：《<刑法修正案（八）>中“扒窃”的司法实践认定》，载《中国检察官》2011年第7期，第24页。 [15] 陈家林：《论刑法中的扒窃——对《刑法修正案( 八) 》的分析与解读》，载《法律科学》2011年第4期，第96页。 [16] 宋春，余作泽：《行为犯、结果犯区分理论与中国刑法的契合——以醉酒驾驶和扒窃的处罚范围为视角》，载《河南警察学院学报》2012年第2期，第90页。 [17] 张永中，何苗：《未携带凶器的扒窃是否构成盗窃罪》，载《中国检察官》2011年第5期，第75页；许光：《试析“扒窃”入罪的条件与司法认定》，载《江南大学学报（人文社会科学版）》2011年第6期，第37-39页；章其彦，伍光辉：《对刑法中扒窃行为的法理分析——以<刑法修正案（八）>为视角》，载《河北法学》2012年第5期，第194-196页。 [18] 洪烨：《对扒窃入刑的思考》，载《法制与经济》2011年第12期，第140页。 [19] 张明楷：《盗窃罪的新课题》，载《政治与法律》2011年第8期，第10页。 [20] 刑罚的度与行为危害的质应当是一致的，然而，比较我国刑事立法和司法中的财产犯罪（指不具有暴力性质的财产犯罪）与经济犯罪（指刑法第3章破坏社会主义经济秩序罪中的部分犯罪及第8章贪污贿赂犯罪）会发现，前者的社会危害性往往低于后者，但适用的刑罚却往往高于后者，这就是事实上的刑罚倒挂现象。刑罚倒挂的危害在于其背离了罪刑均衡原则、偏离了法治轨道、危及了法律信仰。（赵运锋：《刑罚倒挂现象的反思与拷问——以财产犯罪与经济犯罪为研究视角》，载《武汉理工大学学报（社会科学版）》2008年第4期，第540、544-545页。） [21] 如无特别说明，下文中的“但书”仅指我国刑法第13条“但书”，即“但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。 [22] 张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第27-64、93页。 [23] 梁根林：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载《现代法学》2000年第6期，第47-51页。 [24] 李振林：《严惩盗窃也应有度》，载《河北公安警察职业学院学报》2011年第6期，第41页。 [25] 梁根林：《现代法治语境中的刑事政策》，载《国家检察官学院学报》2008年第4期，第159页。 [26] 张永红，吴茵：《“刑罚反制”初论》，载《湖南大学学报（社会科学版）》2011年第5期，第148页。 [27] 赵运锋：《论刑罚反制的价值思考与模式构建》，载《法学论坛》2009年第6期，第124页。 [28] 除此之外，实际上还包括教唆不满十八周岁的人犯罪的和累犯两种应当从重处罚的情形，扒窃行为人具有此两种情形的，都应当从重处罚，限于此情形不是本文研究的重点，文中不予涉及。 [29 2011年9月5日下午，42岁的陈某在惠州市平湖门公交车站对从一名女士身上扒窃现金69元，被便衣民警当场抓获。后，陈某被该市惠城区人民法院以盗窃罪被判管制一年，并处罚金1000元。（曾兴华：《扒窃69元换来管制1年》，载《惠州日报》2011年11月19日，第A02版。） [30)赖正直：《细化缓刑适用条件的若干思考——《刑法修正案( 八) 》对缓刑适用条件的修改及其展开》，载《时代法学》2011年第5期，第39页。