【摘要】在刑法的解释与适用上，存在着实质刑法解释论与形式刑法解释论之争。本文首先从实质刑法解释论和形式刑法解释论的产生和确立的角度，整体上理解两者的区别;然后分别从对罪刑法定原则的理解、对犯罪构成理论的理解、对处罚范围的理解三个方面论述两者的区别。这些不同点构成了两种刑法解释的重要内容。

　　　　【关键词】 实质刑法解释论　形式刑法解释论　 罪刑法定原则　 犯罪构成　处罚范围

　　　　一、实质刑法解释论与形式刑法解释论的产生确立

　　　　刑法实质解释最早产生在《论罪论原理》一书中。这是张明楷教授1991年出版的，他提出了“实质解释”的概念。之后“实质解释论”的出现。这是在其《刑法基本立场》一书中提出的，并对其进行了系统丰富的阐述，增加了实质解释论的涵义，使实质解释论上升了理论高度。实质解释论的提出，得到了很多法学家的支持和呼应，出现了大批论文和专著。刘艳红教授算是最坚定的支持者，她写的《实质刑法观》一书系统论述了相关问题。她指出：“实质刑法解释论在法益保护与国民权利的保护，从而实现刑法保障公民自由人权的目的。”[1]另一个是苏彩霞教授，其论文《实质的刑法解释论之确立与展开》表达了其基本立场和观点。实质的刑法解释论在肯定形式解释论优点的前提下，对其有舍弃。实质刑法解释，在方法论上具有优势，符合刑法规范的罪责刑相一致原则。它最大程度的符合我国刑事法治的目标。对犯罪构成要件进行实质解释符合罪刑法定原则的形式侧面与实质侧面的要求。我国刑法应提倡与发展实质的解释论立场。[2]这些论文与专著丰富了实质解释论的内容和含义，使实质解释理论形成了一定的学术规模。

　　　　作为对立面的形式解释论出现则晚于实质解释论。形式解释最早出现是阮齐林教授提出的。之后梁根林教授提出了“形式解释论”，进而把形式解释上升到“论”的高度。[3]陈兴良教授是形式解释论研究的集成者，他的学生邓子滨博士也坚定的支持形式解释论，并著有《中国实质刑法观批判》一书。有学者指出：“对刑法进行何种解释，能更好的解决问题和发挥法的功效？形式解释论主张忠形式的对犯罪构成要件剖析，符合罪状字面的意义，不超出它的核心含义。实质解释论主张从法益的高度，合目的性的对犯罪构成要件进行系统整体的分析。行为符合了刑罚的该罚性，可是从形式上看，法条没有规定。但为了追求实质正义，在不违反公民对法的可预见性和罪行法定原则，实质解释论要求可以作扩大解释。如果根据字面含义，某一行为符合刑法条文的形式规定，但该行为不达到刑罚度，实质解释不认为该行为为犯罪。”[4]上述明确指出了实质解释论与形式解释论的主要区别。

　　　　2009年刘艳红教授《实质刑法观》的问世，邓子滨博士《中国实质刑法观批判》的出版，以及2010年张明楷教授著述的《实质解释论的再提倡》与陈兴良教授发表的《形式解释论的再宣示》两篇学术论文的争论，将两种解释论的对峙展现在我们眼前，形成以张明楷教授为代表的实质解释派，还有以陈兴良教授支持的形式解释派。

　　　　简单来讲，实质刑法解释着眼于立法目的，法律的适用目的，根据社会各方面的变化，主张根据变化了的情形实质解释刑法规范的意义。形式刑法解释僵化的按照法律条文的字面含义，运用简单的法律逻辑推导出结论。

　　　　二、对罪刑法定原则的理解

　　　　1997年刑法修正后，我国正式确立了罪刑法定原则，摒弃了类推解释。罪刑法定原则的精神 “法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”的要求得到确立。某种程度上说，两种不同解释论的对立源于对罪刑法定的内涵理解不同。因此梁根林教授就指出，19世纪，侧重形式，故形式的解释论或主观解释成为此时刑法解释论的选择。20世纪以来，罪刑法定观念发生了转变，转向实质侧面，实质的解释论和客观的解释论就成为刑法解释的主流。

　　　　有些形式解释论者批判实质解释论，认为实质解释破坏了罪刑法定原则的内涵。有实质解释论者则认为：“实质解释论最大的不安在于，实质解释下，罪刑法定原则或多或少会遭到破坏，甚至违反。这是没有真正的理解实质解释的内涵。任何解释，都要以法律明文规定的条文为准，这是解释的依据，形式解释和实质解释都要依从。罪刑法定主义分形式侧面和实质侧面，实质解释论兼采两个方面。在实现法的保障人权和维护社会稳定的目标，从简单的形式正义转向更高层面的实质正义”[5]

　　　　罪行法定原则包含形式侧面的内容与实质侧面的内容。这是日本刑法学的流行的观点：“罪刑法定原则具有以下六个派生原则：（1）刑法不溯及既往；（2）排除习惯法原则；（3）禁止类推原则；（4）禁止绝对不定期刑；（5）刑法明确性原则；（6）刑法内容适当原则。”[6]前四个原则属于罪刑法定的形式侧面，后面的两个原则为实质侧面。张明楷教授进一步指出：“罪刑法定的形式侧面，源于三权分立和心理强制说，法院只要严格的执行制定法，人的自由就有了保障。这就是限制司法权的滥用。实质侧面包括两个方面的内容：一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正的原则。实质的侧面的内容是使刑法成为尊重个人自由、实现社会公平、不仅限制司法权而且限制立法权的原则，是为了实现实质的法治。”[7]

　　　　形式解释论者邓子滨博士曾指出，实质法治的表述使他们不再重视罪刑法定原则限制司法权力这一内容；其二，学者们在阐释实质侧面中必然论到形式侧面的缺陷；其三，法必须具有确定性，实质侧面对法律确定性的讨论，也为扩大解释提供了保护。

　　　　从论述中可以看出邓子滨博士认为一旦过分的推崇实质侧面，则就贬低了形式侧面。其实大多数实质解释论者只是在肯定形式侧面的前提下，更加侧重实质侧面而已，并没有忽视或忽略形式侧面。形式解释论的代表陈兴良教授认为：“罪刑法定分为形式侧面和实质侧面。两者各有各自的内涵，具有不同的功能，它们所体现的价值不同。但两者的冲突并不存在，这是主观臆造的。”[8]张明楷教授指出：“实质解释论同时兼采罪刑法定原则的形式侧面和实质侧面，这是没有问题的。比只采用一种罪刑法定原则的形式侧面的形式解释而言，它在限制司法、立法权力方面更为有效。”[9]

　　　　三、对犯罪构成理论的理解

　　　　构成要件是一种法律规定，而不是社会生活中的事实，是社会中存在的违法、有责的行为，在符合法律基本精神和社会理念下，进行抽象化和类型化，从而勾勒出成为犯罪行为的要素；形式的犯罪论认为，认定构成要件符合性时，其实就是形式的判断；对构成要件违法性以及有责性的解释，是实质的合目的性的。形式犯罪论的集成者大谷实教授认为：“人们的行为应当通过法律的明确性规定给予指引，违反了法律规定就会受到处罚。这种行为在犯罪论的术语就是构成要件。人们行为的指引性应通过构成要件，以普通大众理解的程度加以明确规定。在判断构成要件时，应进行形式解释。对超出公民的可预见性的行为不以犯罪论”[10]法官判断行为是否符合构成要件时，这只是一个形式的过程。从构成要件的字面含义，进行价值无涉的评判。法官只是严格的遵从者。在罪刑法定原则本质内涵的要求下，对构成要件进行形式的判断最为合理，而那种从尊重保障人权出发，从法益保护的高度，赋予法官裁量权，主张优先实质解释的观点，则存在不合理和不严谨。

　　　　实质的犯罪论对形式的犯罪论进行修正和批判，从构成要件符合性阶段就开始进行实质判断。判断构成要件时，不可能只是形式的考量，都不可避免地掺有实质的考虑在内，即某种行为是否符合构成要件应当从处罚的紧迫性和公正性的角度来进行判断，构成要件符合性的判断和违法性的判断是连为一体、涉价值的、不可分割的。[11]日本前田雅英教授主张，那些达到刑罚惩罚程度的法益侵害行为才能被认定为符合构成要件。也就是说，不能单一的字面解释，只能从处罚的公正性、紧迫性和保护法益的角度，解释构成要件。

　　　　实质的刑法解释论主张，符合犯罪构成件的行为必定是值得刑罚处罚的行为，“要想达到这一点，首先要准确认知犯罪的本质。其后从犯罪本质的高度来解释构成要件，构成要件就会体现出犯罪的本质，该犯罪行为的社会危害性就能与刑罚相一致，该罚性。” [12] 有学者对我国现行的犯罪构成体系评价时，提出：“我国的犯罪构成体系是针对形式理解建立的。对行为只需简单的合规定性判断即可得出结论。形式要件的符合即可。但行为的法益不确定时，则会出现偏颇。”[13] 在认定构成要件时，行为必须具有社会危害性，否则不成立犯罪。如正当防卫，虽是形式上符合某犯罪的构成要件，但实质上不是犯罪行为。[14]也就是说，我国的犯罪构成是表面的或形式的东西，要判断行为构成犯罪，还必须从行为具有实质社会危害性的角度出发。据此，有学者担心我国的实质解释容易突破形式合理性，破坏罪刑法定原则。

　　　　四、对处罚范围的理解

　　　　刑罚处罚范围的确定，由多方面的因素决定，不仅与罪刑法定基本原则有关，也包括我国的刑事政策、刑事立法指导思想、司法传统以及社会因素有关。实质解释论与形式解释论争论的焦点问题是：究竟是哪种解释扩大了刑罚的处罚范围。

　　　　实质解释论者认为，形式解释只对犯罪做形式上的考量，而没有作实质价值判断。形式的解释为了将某些行为纳入处罚范畴，只能违背罪刑法定原则，增加了其它入罪标准，扩大处罚范围。故实质解释论者认为形式解释论扩大了刑罚的处罚范围。他们认为实质解释论的目的是将社会危害性达到刑罚处罚程度的行为解释为犯罪行为，这是有限制的。然而形式解释论者也类似的得出相反的结论：实质解释论者将具有当罚性却不符合形式规定的行为入罪，反而扩大了刑罚的处罚的范围。

　　　　哪种解释限制了处罚范围，我们不能一言以概之。绝大多数案件，它们得出的结论相同，某些案件，它们的结论不同，存在交叉。我们可以通过两个案例进行比较，从而得出结论。

　　　　第一，我国《刑法》263条规定冒充军警人员抢劫的。冒充军警人员抢劫的，是指冒充军人或警察抢劫。那么，真正的军警人员显示军警人员身份进行抢劫的，应如何处理？从实质上将，此种情境更有提升法定刑的理由。刑法使用的冒充一词，给人印象是排除了真正的军警人员显示真实身份抢劫的情形。字面含义认为冒充就是没有现役军人、武装警察、公安机关和国家安全机关警察、司法警察等身份的人却假冒上述身份进行抢劫，应该从重处罚。而张明楷教授却认为：“冒充包括假冒和充当，其实质是使被害人得知行为人为军警人员，故军警人员显示其身份抢劫的，应认定为冒充军警人员抢劫。”[15]

　　　　第二，在刑法理论上，故意伤害罪中伤害的理解有不同含义。有的实质解释论者认为伤害罪所要保护的法益是个人的身体法益。伤害是对身体的完整性、生理机能的健全、心理状态的健康的侵害。形式解释论的代表学者大谷实教授认为伤害是指对人的生理机能产生障碍以及人的身体外形的重大变更的行为。

上述两个例子可以发现：很难在个案中判断哪种解释的处罚范围扩大，因为两者的解释都有可能扩大处罚的范围。而且在具体的实践应用中，两种解释会得出大致相同的结论。结论不同是基于的立场或方法论差异罢了。

　　　　刑罚处罚范围哪种限度最好呢？是越窄越好，还是采取合理公正、处罚的紧迫性的立场为好?前田雅英教授指出:“某一行为之所以被刑法所评判，进行刑罚，这是社会整体和公民的诉求，而且存在紧迫性。刑法也是为了保障人的人权，保障公民的利益，但刑法条文限制了人的自由。但这不是矛盾的，也不是说，刑法限制条款的越少，公民的自由越多。国家必须实质的、根据社会环境、条件，以最小且合理的限度的刑事处罚来保障全体国民的利益。要从刑罚的必要性、刑法的机能、刑罚的适当性来综合衡量，对行为作出是否适用刑罚的实质判断。”[16]前田雅英教授反对“单纯的形式解释来确定处罚范围”的做法，主张“理性的选择该当罚的行为”，“社会危害性和刑罚相统一。” [17] 显然，实质解释论对待处罚范围大小的问题也持限制态度。前田雅英教授主对处罚范围一开始是限定的，后来转变为适当合理的处罚。这是前田雅英教授关于实质解释论的内核。

　　　　我国的立法与司法现状，可以借鉴实质解释论的观点，在合法性前提下，对刑法的解释不能单纯强调限制处罚范围，而应向处罚范围的妥当性、合理性转变。

　　　　【注释】

　　　　[1]刘艳红.走向实质解释的刑法学--刑法方法论的发端、发展和发达[J].中国法学,2006 (5):23.

　　　　[2]苏彩霞.实质的刑法解释论之确立与展开[J].法学研究,2007(2):46.

　　　　[3]梁根林.罪行法定视域中的刑法适用解释[J].中国法学,2004(4):32.

　　　　[4]李立众、吴学斌.刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究[M].北京:北京大学出版社,2008: 67.

　　　　[5] 李立众、吴学斌.刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究[M].北京大学出版社,2008: 67.

　　　　[6][日]大?V仁,冯军译刑法概说[M].北京:中国人民大学出版社,2007:70-71.

　　　　[7]张明楷.法益初论[M].北京:中国政法大学出版社,2003:196.

　　　　[8]陈兴良.形式解释论的再宣示[J].中国法学,2010(4):36.

　　　　[9]张明楷.实质解释论的再提倡[J].中国法学,2010(4):55.

　　　　[10][日]大谷实,黎宏译刑法总论[M].北京:法律出版社,2003:73.

　　　　[11]黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社,2004:54.

　　　　[12]张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002:128.

　　　　[13]冯亚东.理性主义与刑法模式[M].北京:中国政法大学出版社,1999:181.

　　　　[14]陈兴良.刑法适用总论（上）[M].北京:法律出版社,1999:298.

　　　　[15]张明楷.刑法学（第三版）[M].北京:法律出版社,2007:717.

　　　　[16]张明楷.刑法的基本立场[M].北京:中国法制出版社,2002:5-6.

　　　　[17][日]前田雅英.现代社会と 实质的犯罪论[M].东京:东京大学出版社,1992:24.