【摘要】“人肉搜索”现象作为网络信息时代的产物，它一方面体现出了惩恶扬善的优势，另一方面它又呈现出自身弊端——侵犯他人的隐私。本文就这一现象进行思考，结合社会的秩序与自由这一视角来谈谈人肉搜索是否适宜纳入刑法规制的范围。
【关键词】“人肉搜索”；刑法谦抑性；自由与秩序
案例回放：2007年12月29日，北京女白领姜岩从24层的家中跳楼而亡。自杀前，她写下《死亡博客》，记载了自杀前的心路历程并提到丈夫的名字与单位。很快，死者丈夫与第三者的工作电话、家庭住址等资料都被网友查出来，引发了被称作“网络暴力第一案”的风波。2008年3月28日，死者丈夫将“北方的候鸟”、“大旗网”、“天涯”三家网站告上法庭，并索要精神赔偿13.5万元，目前，此案已开庭三次，仍无定论 。
“人肉搜索”现象在现今社会已越来越多，涉及的广度也越来越大，以上的“死亡博客案”只是其中典型之一，广为人知的，还有“虐猫”事件，“周久耕抽天价烟”等事件，这些事件的当事人被网友们通过搜索的方式得知他们的详细信息并及时公布于网上，且得到其他众多网友的追捧，侵犯了越来越多人的隐私和干扰着当事人的正常工作与生活。在2008年8月25日的第十一届全国人大常委会第四次会议的分组审议刑法修正案（七）草案时，有委员建议将“人肉搜索”行为在刑法中予以规制。
一、“人肉搜索”的概述和起源
“人肉搜索”是在网络上由网民提出特定的人与事，其他网友参与搜索相关信息并把信息公布在网络上的一种行为。它是一种大众参与，互动的搜索方式。因为参与的人数众多，往往比在现实中寻找答案更快捷，给需要帮助的网民提供了便利的条件。
最初的“人肉搜索”是出现在2001年的猫扑论坛，一名网友发帖提问，通过悬赏“奖金”（即网络货币）的方式来吸引其他网友的关注与回答，在获得理想答案后支付“奖金”以作答谢，也即“赏金猎人”制度 。这种“一方提问，八方作答”的方式逐渐普遍起来，后又增加了百度知道，Google问吧等，都是以相同的方式来提问与搜集答案。体现出了人们之间互帮互助的优良品德，但随着“人肉搜索”趋势的扩大化，人们把这种互相帮助的行为发展到关注道德层面上来，并对某一关注问题在网上肆意地谩骂、侮辱甚至诽谤，这些现象的普遍化引起了人们的关注，才出现了上述的人大代表提出将“人肉搜索”现象入罪的问题。
二、“人肉搜索”与刑法的谦抑性
（一）学者对于刑法谦抑性的不同看法
学者们对于刑法谦抑性都有着他们不同的看法。日本学者平野一龙指出，刑法谦抑性有三个方面的含义，第一是补充性。即使是有关市民安全的事项，也只有在其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或者民事的规制不充分时，才能发动刑法。第二，是刑法的不完整性。如果像上面那样认为刑法具有补充的性质，那么，发动刑法的情况自然是不完整的。第三是刑法的宽容性，或者说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚 。有学者认为，刑法的谦抑性是指刑法应根据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用其它法律足以抑制某种违法行为，足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为，足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法 。还有的学者认为，刑法的谦抑性，是指立法者应当力求最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其它刑罚替代措施），获取最大的社会效益——有效预防和控制犯罪。
从以上学者的观点来看，虽然各有不同，但对于刑法的适用均采用了谨慎的态度。笔者认为，刑法作为最严格的法律，应在其它部门法都不能规制的情况下才能适用。虽然刑法是其他部门法的保护法，没有刑法作为后盾，其他部门法往往难以得到彻底贯彻实施，但刑法保护的介入应是在其他部门法的保护难以实现的情况下的兜底。
（二）将“人肉搜索”入罪有违刑法谦抑性原则
结合以上的“人肉搜索”现象的表述和有关于刑法谦抑性的介绍，笔者认为，不应把“人肉搜索”作为一个新的罪名入罪刑法进行规制。刑法的谦抑性又体现出了另一种内涵，即可以入罪的行为必须是具有严重的社会危害性，而“人肉搜索”行为的危害性没有达到严重的程度，并且在抨击此现象的负面影响时，应不能忽略了它对社会具有的积极因素。
如果把“人肉搜索”规定为一个新罪名在刑法中进行规制，那么那些曝光了“周久耕抽高价烟”的当事人和寻找并帮助照顾赴汶川抗震救灾的战士那怀孕七个月的妻子等有利于社会的事件是不是也要规定为犯罪？如果答案是肯定的，那这很明显是违背了人们最基本的道德之心，也很难促使人们发扬助人为乐的品德了。而且，把“人肉搜索”规定为新罪也违背了刑法的谦抑性原则，就会导致国家的公权力太过广泛地介入到公民的私权利中，不利于社会的进步。
所以，笔者认为，对于“人肉搜索”中一些侵犯他人隐私权的行为可以运用民法中关于侵犯名誉权的规定加以调整，而对于侮辱、诽谤他人的行为可以运用刑法中的侮辱罪、诽谤罪加以惩治。在我国法律中已有相关的规定对“人肉搜索”中的不当行为加以调整和惩治，则就没有另立“人肉搜索”罪之必要了。
三、“人肉搜索”现象体现自由与秩序的博弈
（一）自由与秩序是既对立又统一的关系
自由与秩序实际上是一种既对立又统一的关系。从哲学层面上来讲，自由意味着对必然性客观规律的认同；从法学意义上来讲，自由是在国家权力允许的范围内活动。要想获得自由就必须向秩序认同，受秩序制约。现实中人们总是通过制定规范建立秩序来确定自由，不受限制的自由或没有秩序保障的自由必然触犯他人的自由，如此相互触犯，结果势必没有了自由。但法律所确定和维护的秩序，应该是赋予人们自由权利为前提的，以责任、制约和束缚为要件的秩序。以牺牲自由为代价的秩序不但毫无价值，而且也不可能长久 。
笔者认为，在现代的社会中，言论自由和隐私权的保护越来越体现出了自由与秩序的关系。人们享有言论自由，是各国法律中予以保护的，但同时，人们的言论一旦超出了法律的规定，侵犯了其他人的隐私权，那这样的自由就不再受到法律的保护了，法律只保护它认为能促进社会发展和人类文明的那些言论。这就体现出，法律赋予人们的自由是以人们尊重秩序为前提条件，而规定的秩序也不能无限地剥夺人们的自由，两者是一种价值冲突。虽为冲突，但也不是说这两者的矛盾是不可调和，法律起着调剂的作用力求把这两种冲突趋于缓解，以达到一定状态的和平与和谐，这同时也是法律追求的理想。
（二）从秩序和自由述“人肉搜索”现象
“人肉搜索”现象在目前的互联网上可以分为正反两个反面，它具有自身的优势也包含着一定的危害。笔者认为，对于“人肉搜索”行为应一分为二的来看待，它呈现出来的一些积极行为，例如曝光“虐猫女”，帮助人们寻找失踪的亲人以及曝光一些官员的不清廉行为均是应该鼓励的，那这些行为人的言论自由是应要受到法律的保护并加以鼓励。而对于那些恶意侵犯他人隐私权甚至进行侮辱与诽谤的行为，是超越了法律保护的范围，为人们所不能容忍，法律就不能给予这些言论自由之保护，而应是规制和惩治。
如何界定言论自由侵犯他人的隐私权？笔者认为，在鉴定一种言论是否侵犯隐私权时，应结合三个方面来分析，首先，如果此言论是个人隐私，但与国家和社会的公共利益相冲突，那该言论就应当作出适当的让步；其次，如果该言论是关于公职人员和公众人物的隐私，因为这类人的隐私权由于受其地位、职务和活动的特殊强制和影响力，在一定限度内是可以允许言论自由适度的扩大；最后，应鉴别，此个人隐私是否已公开，则是公民行使言论自由，是否构成侵犯隐私权的前提条件，如果公开受公众所知悉则不构成侵犯隐私权。就“人肉搜索”而言，在曝光“虐猫女”和“周久耕”的事件是值得鼓励的，前者是公众所不能容忍的道德底线，而后者则是关于国家公职人员的清廉问题，这些都应让公众知悉，所以这些是不能认为侵犯公民的隐私权。
而从另外一个角度来看，网友对于一些事件的过度吹捧，导致了一些公民利用网络这个平台来侵犯他人隐私，曝光他人不愿知晓的信息，以及进行侮辱和诽谤。在此情况下，就不能把此言论自由化，因为它已和相关的法律相抵触，但也无必要对此另立一个罪名来加以管制，在民法中，有关于侵犯他人隐私用侵犯名誉权加以调整，在刑法中，则侮辱罪和诽谤罪来对侮辱、诽谤行为加以惩治，所以鉴于当今法律完备的情况及“人肉搜索”本身具有的有利方面，笔者认为，是无另一“人肉搜索”罪的必要。
四、结语
网络在社会中的作用越来越广泛，它作为一个交往的平台给予人们很多的帮助，但它凸显出来的劣势也让人们担忧。在此，笔者认为，不应把刑法的惩治措施作为首要来进行规制，而应提高人们的对于道德的评判标准，更要提高对网络营运商的监督力度，以此来避免网络上的不道德行为，以减少犯罪来促进整个社会的文明与发展，这是立法者和执法者的共同任务，也是法律追求的理想目标。
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