一、两大法系刑法解释的概况

　　　　在刑事司法实践中，英美法系国家和大陆法系国家都不再单一地适用形式解释论。由于法的滞后性，制定法与现实生活总会出现矛盾，为了提高刑法一定程度的适应性，保证法的稳定性与实质合理性的实现，西方法治社会的普遍选择转变为刑法实质解释。西方法治国家关于刑法实质解释的理论和实践，对我国刑法实质解释论的确立构建发展有着重大的借鉴意义。

　　　　不同的理性法治观念决定了两大法系国家不同的法律解释传统。从刑事法治进程上看，英美法系国家更崇尚经验理性、司法理性，他们认为文明是经过不断尝试日益积累而最终获得的结果，它是经验的集合，是存在于现实中的传统，而不是直接存在于现实中完美无瑕的产物，立法者不可能充分预见未来并为之完美地设计好一切。所以，制定法不是英美法系国家刑事司法的主要唯一以依据，法官在法律适用解释中的创造性和能动性是主要的，赋予法官创制法律。大陆法系的刑法更崇尚论理性、立法理性，人是具有知识和道德的，这一优质使人能够审时度势、理性思考从而构建人类文明，因此，立法者能够预测未来并做出相应设计，需要刑事司法必须以制定法的文义为依据，强调刑法适用解释应在法律明文规定的范围内进行，限制法官解释法律的权限。[1]这一不同点是由他们不同的法律文化传统和具体社会条件决定的，诸如：法官在社会历史进步中扮演的角色不同，程序形式正当性的实践水平不同，社会对立法机构的权威和法官的理性认同感不同，司法发展程度不同，法律制定的水平不同等等。

　　　　法治原则已成为当代社会世界各国刑事司法的准则，大陆法系对罪刑法定原则要求,刑罚法规的明确性和刑罚法规内容的适正性。英美法系对罪刑法定不仅要求刑罚法规的明确性和刑罚法规内容的适正性还要求程序的正当性。法治原则在刑法解释中的适用要做到：解释刑法要保障法的稳定性、法的合目的性和法的确定性。

　　　　人们追求法的合目的性和正当合理性是永恒的，法律解释必须从法的稳定性和法的正当合理性出发，妥善处理二者的联系或兼容关系。有一定限度的实质解释论，成为刑事司法的必然选择。为了保障法的稳定性，英美法系国家实行相对宽松的实质解释，例如英美刑法已废止法官创设新罪名的权力，但是，美国最高联邦法院还享有司法审查权，当制定法规约并未改变普通法的表达内容和字面可能的含义时，普通法上规定的有关犯罪内容依然有效适用，而且必须凭借普通法的表述正当准确的认知制定法上对犯罪的有关规定。[2] 在建立刑事法治的进程中，大陆法系国家一直侧重严格的形式解释和罪刑法定绝对主义原则。随着实质正义、法治内涵的变化和发展，罪刑法定原则内涵发生变化，由绝对罪刑法定转向相对罪刑法定，由单一侧重形式转向兼采实质内涵和形式内涵。

　　　　有的学者指出，刑法解释从罪刑法定原则的角度下来看，可以划分两种模式，即大陆法系采用形式的解释和英美法系采用实质的解释。这种判断有失偏颇。

　　　　英美司法实践虽然侧重强经验主义，但仍有重视法的形式内涵和实质内涵的需求，仍有侧重形式内涵还是实质内涵的争论。显然，上述论断是从制定法的角度做出的判断，没有考虑到英美法系国家中的判例法，没有认知到判例法的严格解释是形式理性的解释。大陆法系刑法中，超出法条字面文义含义，超出可能范围进行实质解释，进行扩张或限制解释的情况也存在。此外，现代社会中大陆法系国家也存在遵循先例的情况，只是限于特定审判机关做出的判例才具有强制约束效力或较强的说服力，同时对先例废改立程序要求更为严格。

　　　　英美的普通法所具有的理性主义和经验主义倾向，在历史上整体表现出长期共存和相互渗透的现象。例如，美国的 “古典正统”法律理念，虽源于普通法的传统，但其实是形式化理念下严格适用的产物。此“正统”起源可追溯到Lang dell，他认为，法学应该与几何学一样，从几个公式公理出发，运用逻辑推理，解决所有案件。Holmes则不认为法律具有普适性，他认为法律应该与时俱进，在实践中检验，通过社会效果来评判恶亦好。美国现代法律的真正性质并不简单在于形式主义，而在于其和法律实用主义以及法律现实主义的长期处于一个相对宽容的政治社会制度中，借由多种复杂利益群体代表互相依赖，互相交织、相互促进。[3] “刑法解释，必须是在刑法系统范围之内，依靠法律规范用语的字面意义进行严格解释。解释方法以文义解释为主、历史解释为辅。刑法规范中文字的含义必须是国家通用权威字典中所规定的意思，国家通用权威字典规定的含义 如果是明确唯一的，立法机关就一定要按照此含义来合理运用文字制定法律，而不能擅自扩大或缩小，为了其它目的或利益用其它标准来改变它的含义，甚至推翻它。”[4]

　　　　二、英美国家实质解释的特点

　　　 （一）英国

　　　 英国法官具有创设新罪名权力,但到1972年，上议院废除了英国法院创设新罪名的权力。但是，不断变化的社会条件与现行法律产生冲突，为了解决这一冲突,上议院承认，可以将已有的罪名解释适用于新情形，前提是不能超出罪名的本质涵义和可预见性。根本上，这是不利于案件当事人的实质解释。

　　　　在重要案件的审判中英国法院都持客观主义解释立场。英国法院认为，立法意图可以借助以下外部工具查明：词典、议会的讨论、各委员会或法律委员会的报告、司法判例、1978年解释法（Interpretation Act 1978）。与多数欧洲法院不同，除上述四种工具以外，法院一般不能通过其它渠道探寻议会的立法意图。如一般不能凭借议会在讨论通过立法时形成的有关报告。在疑难复杂案件中，法官倾向于根据立法的客观目的解释法律。Black-Clawson International Ltd v Papierwerke Waldhof-Aschaffenbug AG案的判决彰显了客观主义解释立场：我们在找的是议会所用词句的含义。从寻找的实质内涵来讲，这不是议会对语言文字的想法，这是议会用语言文字来表达所代表利益的需求的过程。法律条文的涵义不会随着时间而改变，但这并不是说法院必须要按照法律制定当时的目的情形来解释它。刑事法律要求稳定性，适用很长时间，法院当然可以按照现实的社会背景和具体条件来适用。与之相似，其他案件的判决也指出，法院必须确定该条文适用的新情形没有超出该法制定时的目的目标。同时要确定保障，本法条的适用执行与议会的立法本意目的相一致。

　　　　英国的司法操作过程中，除了形式解释对法的解释外，还经常一个或多个的系统运用严格限制解释、目的一致解释、黄金规则等，所以其它解释的重视度很高。其中解释的黄金原则和符合目的的解释原则,可以不受立法机关制定的法律的字面含义,超越法律规范字面可能具有的含义进行扩大的或缩小的解释。

　　　　解释的黄金原则是指：“对制定法的解释…应该按照文义的通常含义解释，除非这样做会令人难以接受、导致荒谬或与上下规定不一致的结果，在此情况下，可以调整文字的语法和通常含义，以避免荒谬或不一致的结果，但这种调整要适度。”[5]

　　　　目的解释原则在实践的运用中进一步扩大了解释的范围。它不仅要求对法条进行一般的、还原现象含义的普通文义解释，还要反映立法目的的原意。如果用通常文字具有的语本来含义解释法律条文会得出违背立法原意目的的结论，法官可以从实际出发，依据立法目的，根据原意作出超出文义解释范畴的结论。但是不能一味的单一适用目的解释，目的解释的运用有度的限制。如果法律规范规定得明确唯一,不存在适用的不确定，就不用运用目的解释了,不能用目的解释去扩大法律责难的范围，更有甚者，去创设新的罪名和刑罚。法官可以在法条本身“必然隐含”的某些涵义的范围内，推断或替代某些内容。比如，在Federal Steam Navigation Co Ltd v Department of Trade and Industry案中，《1955年可通航水域石油法》规定，在违禁区域从英国船舶上抽取石油的，“船舶的所有人或控制人”构成犯罪。法院认为，如果船舶所有人和控制人不是同一人，分属不同的人，二者都可以被定罪，这就把该条法律解释为“船舶的所有人和/或船舶的控制人”。反之，制定法如果没有规定某种事实，目的解释便不能适用。一旦适用的话，就会强加给议会一个它从来没有过的意图，就会违背罪行法定原则。[6]

　　　　（二）美国

　　　　在美国司法的发展历史中，实质思维不断向形式化思维渗透，实质解释的最大发展是美国的违宪审查制度。有学者指出美国司法呈现出实质化思维的形态：“美国的司法实践存在一种现象，从之前的 “规则中心主义”即以法律规范为中心，向“法官本位主义”即法官的自由心证转变，在审判活动中，法官通常从国内制度方针、立法目的及法律原则等实质性侧面来证实审判结果的合理正当性，保证法律活动的合目的性和历史统一性。这正如昂格尔所认为的，从formalism (形式主义)向Purposive legal reasoning（目的论法律推理或合理化法律分析）的转变。”[7]

　　　　现在罪刑法定原则（也称合法性原则），是美国刑事司法管辖的首要原则,该原则派生出三个原则：“（1）对于理性的守法人来说刑事法律应该是可以理解的；（2）应该制定刑事法律以保证避免‘将基本政策问题交给警察、法官和陪审员在为此特别安排又主观的基础上来解决’；（3）模棱两可的司法解释应当‘偏向于有利于被告人的一方’（宽大原则）。”[8]

　　　　刑法解释需要一定的度量衡或准则，这一度量衡或准则是什么呢？即正当程序原则。通常，将正当法律程序分为“程序性正当程序”（procedural due process）和“实体性正当程序”（substantive due process）两类。程序性正当，强调法律的适用和执行必须依照严格的法定程序，任何人不得逾越。法律是解决各个利益集团、个人之间冲突的首要手段。所以这一解决纠纷的过程，必须保证形式上、外部过程上的公正性、合法性、公平性、合理性；而substantive due process是美国宪法对美国各州和联邦立法机关的一种限制。例如对于任何严重剥夺他人生命财产安全和公民自由民主平等权利的行为，法律有关这些行为的表述和运用必须是符合自由、民主的要求，实质正义、公正的处理纠纷，不能是存在缺陷和不稳定性，造成对公民额外的不应该的伤害。程序性正当程序原则要求法院必须依照文义进行解释，法院不能通过扩张法律解释来创设一个犯罪。但后者认可一定程度上超出文义范围做出的实质解释。

　　　　联邦最高法院根据宪法原则对制定法可以作出超过文义进行的实质解释。例如， Jerry Helm 欺诈性地流通了一张100美元的空头支票，宣判为有罪，这是他第七次被定罪。依据《南达科他州惯犯法》，Helm受到严厉惩罚，法官用终身监禁进行判罚，并规定不得假释。Helm上诉后，联邦最高法院推翻原判，因为宪法均衡性原则禁止过分、不相称或恣意的刑罚。表现为：相对于谋杀等严重罪行，Helm这一危害性很小的行为受到严惩；与该州其他犯下更严重罪行的罪犯相比，他受到更为苛刻的对待；他的刑罚代价过于严酷。[9]

　　　　三、日本德国实质解释的特点

　　　　在刑事法治的进程中，绝对罪刑法定与形式解释相一致，故坚持绝对罪刑法定原则的大陆法系国家选择了与之适用的形式解释原则。随着社会的发展和进步，绝对的罪刑法定原则缺乏灵活性，不能适应社会的进步发展，为了社会纠纷的有效解决，在时代的呼唤下，相对的罪刑法定主义成为主流原则。这一重大变化，有多方面的体现，从下面几个视角可以清楚感知。例如：绝对罪刑法定原则要求禁止类推解释，现在则允许有利于被告的类推解释；绝对罪刑法定下，法官只能按照法律僵化的照章办事，没有司法裁量权，现在在不违反法律可能具有的含义范围内，给予法官一定的司法裁量权；在法的溯及力上，绝对罪行法定原则禁止溯及既往，现在刑法规定从旧兼从轻原则。在刑事立法的活动中，司法实践的运用中，刑法的可适用性和变通性增强。刑法是维护社会秩序的有效工具，但同时法律还保障公民人权和自由，为了实现两者的有效兼容，既可以实现刑法的社会保护职能，又可以维护保障公民人权。大陆法系国家已寻找出正确的模式，即更加重视限制的实质解释，当然同时肯定形式解释的价值。

　　　　（一）日本

　　　　二战后 犯罪论的形式解释在日本占据统治地位。然而，由于形式解释论在刑事司法实践中存在着不完善性和僵化性，既重视形式也兼顾实质的解释论，还有单一从实质侧面对犯罪进行实质解释的理论得到发展和完善。在20世纪80年代以后，日本的犯罪论着重从实质上来解释犯罪,显示出实质解释解释的生命力和向此转变的形势。实质犯罪论主张，以刑事处罚的紧迫性和正当合理性为出发点，对刑法规定的犯罪构成要件进行实质解释。可见不可能是经验性的、无价值的对构成要件进行形式判断，正确的应当是带有价值的、理性的，从刑罚的紧迫性和正当合理性出发，判断行为人的行为是否符合刑法规定的构成要件。[10]日本著名学者田雅英就是主要代表,他主张，不能单一的对犯罪及其构成要件进行形式解释，还要从犯罪构成要件具有的深度内涵进行实质解释。例如，对轻度的一般违法行为，从犯罪构成要件上来看，虽然表面上都符合，形式上虽符合，但实质上却不具有当罚性，不构成犯罪，受其它法律约束。反之，有些行为，法律没有明文规定为犯罪，但不处罚难以实现社会公正，即具有扩大处罚范围的合理必要性，可以通过扩大解释，惩处该行为。[11]

　　　　日本国内关于这两种解释观的争论也一直持续,主要集中在犯罪构成要件的解释上。形式解释论认为，犯罪构成的判断应从该当性开始，以具有通常的判断能力的一般人的角度，判断该行为是否符合刑法规定的某种犯罪构成要件；然后才能进行违法性、有责性的实质性判断阶段。因为：刑法规范首先是具有预告作用，为公众所知晓，其对象是一般人；不能超越国民一般的可预见性；实质解释会导致司法权利的膨胀；国民根据刑法的预见可能性，进行的活动即便触犯了刑法，具有处罚的紧迫性，但是也要作出牺牲，从而不处罚，保障公民依法活动的权利。实质解释论认为，构成要件的该当性判断、违法性、有责性的判断是一体的、不可分割的，构成要件的符合性判断不是经验的、不具有价值反映的形式判断，应从刑罚的紧迫性和公正等实质侧面来讨论行为对构成要件的符合性。理由是：刑法应当被视为裁判规范；采用超出文义的可能范围的目的解释更符合立法原意。

　　　　例如，日本《卖淫防止法》，其间第12条规定:“使他人居住在自己占有、支配或特定的场所，从事卖淫，并从中获利的”，构成犯罪。旅馆的经营者，雇佣6名女子卖淫，让她们夜间(至次日凌晨3点左右)在旅馆的一个房间应召，期间不许擅自外出，如有客人则让她们上另一房间陪宿，然后从嫖客处取得金钱。本案的一、二审判决和最高裁判所的判决均认定旅馆的经营者的行为符合上述第12条的规定。这显然超出了“使……居住”一语可能具有的含义。[12]本案就是法院司法实践中，采用实质解释应对现实的案件。

　　　　（二）德国

　　　　实质解释论者理性分析得出：立法机关由于立法技术和语言含义的多样性，不可能充分正确的表述立法原意，应当看到法律规范的某些条文的文义理解可能没有准确的传达出法律对该条文的立法原意，只有超越这一含义作出不利于行为人的解释才应被禁止，应准确领会法律的基本精神，采用语法途径外的其他解释方法（如历史的、系统的、目的的方法）进行类推解释是允许的。[13]拉德布鲁赫认为：“对刑法条文的解释本来要得出有利于行为人的结论，但现在有的形式解释却尽量作出不利于行为人的解释，这是不正确的”[14]

　　　　德国联邦最高法院在审判案件时,也常超出文义字面含义进行扩张解释。例如，在审理在一起盗窃林木的案件中，行为人使用汽车进行盗窃林木，情节严重，可是在德国，盗窃罪加重处罚的情节没有使用汽车盗窃这一情节，只有使用畜力车的情节，德国联邦最高法院最后认定使用汽车盗窃林木的可以适用适用畜力车盗窃这一加重情节的条款。同时对字面含义的理解要具有实质合理性，例如如，《德国刑法》第243条第1款规定的盗窃罪中情节特别严重的行为有：为实施犯罪，爬越、侵入、或其他非正当启的工开具进入住宅、大楼、商业场所或其他封闭场所。联邦最高法院认为，封闭空间也包括住人汽车和载人汽车。[15]

　　　　【注释】

　　　　[1][英]弗里德利希.冯.哈耶克,邓正来译自由秩序原理[M].三联书社,1997:60-65.

　　　　[2]赵秉志.英美刑法学[M].北京:中国人民大学出版社,2004:18-20.

　　　　[3]黄宗智.中国法律的现代性[M].北京:清华大学出版社,2007:67-88.

　　　　[4][英]塞西尔.特纳, 王国庆等译肯尼刑法原理[M].华夏出版社,1989:50-52.

　　　　[5]Card, Cross & Jones Criminal Law，New York:Oxford University Press Inc.,17th ed, 2006:75.

　　　　[6]Card, Cross & Jones Criminal Law, New York:Oxford University Press Inc.,17th ed, 2006:76.

　　　　[7]孙笑侠、熊静波.判决与民意--兼比较考察中美法官如何对待民意[J].政法论坛,2005 (4):36.

　　　　[8][美]约书亚.德雷斯勒,王秀梅等译美国刑法精解（第四版）[M].北京:北京大学出版社,2009:34-35.

　　　　[9][美]约书亚.德雷斯勒,王秀梅等译美国刑法精解（第四版）[M].北京:北京大学出版社,2009:46-54.

　　　　[10]黎宏.日本刑法精义[M].北京:中国检察出版社,2004:54.

　　　　[11]何勤华.西方刑法史[M].北京:北京大学出版社,2006:530.

　　　　[12]张明楷.罪刑法定对现代法治的贡献[J].清华法治论衡,2002:252.

　　　　[13][德]冈特.施特拉藤韦特、洛塔尔.库伦,杨萌译刑法总论I－犯罪论[M].北京:法律出版社,2006:52-53.

　　　　[14][德]拉德布鲁赫,米健、朱林译法学导论[M].北京:中国大百科全书出版社,1997:97.

　　　　[15]董?.司法解释论[M].北京:中国政法大学出版社,1999:334-335.