一、我国刑事法治需要软法规范

　　　　一般认为，“软法（softlaw）”概念这个舶来品，起源于西方国际法学。尽管作为概念的软法在国内公法学著述中鲜有提及，但作为现象的软法却在国内公法中早已存在、普遍存在，常以宣言、号召、纲要、建议、指南、倡议、规程、章程、公约、岗位职责、基本要求、规范、规定、决定、管理办法、纪要、促进法、示范法等载体形态表现出来。　尽管称谓各异，但软法仍然具备法的一般共性特征，属于法的范畴。关于法的特征，较为公认的观点是：①法是人们的行为规则；②法是具有外在约束力的人们的行为规则；③法是由一定人类共同体制定、协商、认可的人们的行为规则，法具有民主性、公开性、普遍性、规范性。根据法的这三项特征，可以对软法进行定位：软法亦法。因为软法规范人们的行为，规范社会关系，从而是人们的行为规则；软法不是对人们的内在心理而是对人们的行为具有约束力，从而这种约束力是外在的；软法是一定人类共同体通过其成员以参与、协商方式制定或认可的，从而其内容具有相应的民主性、公开性、普遍性和规范性。

　　　　在我国刑事法治进程中，应当秉持罪刑法定原则。然而，由于罪刑法定主义具有相对性特征，加之成文法自身具有局限性，导致实体性自由裁量权客观存在。为了弥补成文法的不足，制约实体性自由裁量权的滥用，软法成为我国刑事法治中不可或缺的规范体系。

　　　　（一）刑事法治中软法规范必不可少

　　　　罪刑法定是法治原则在刑法领域中的表现，刑事法治的主要依据是以刑法典为代表的硬法规范体系。然而，由于罪刑法定主义具有相对性，在遵循罪刑法定主义之下的刑事审判实践中，实体性自由裁量权客观存在，这必然导致刑事法治的实现除了依靠硬法规范外，还要依靠软法规范。

　　　　1、罪刑法定主义具有相对性

　　　　罪刑法定主义也被称为罪刑法定原则，是近代刑法得以确立的重要标志，它也被奉为现代刑法的铁则。“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚”是罪刑法定主义的经典表述。这表明，只要没有制定法的规定，就不存在犯罪与刑罚，或者说，能够规定犯罪与刑罚的，只限于制定法。　罪刑法定主义的基本内涵包括两个方面的内容，即罪的法定与刑的法定。罪的法定意味着，只有被刑法明文规定为犯罪的行为，才能被看作为和认定为犯罪行为；刑法明文规定某行为成立此罪的，该行为只能被看作为和认定为构成此罪而非彼罪。刑的法定意味着，犯罪行为应当受到何种刑罚处罚，应当在刑法中得以明确规定；刑法没有明文规定的刑罚，不得适用于犯罪行为人。

　　　　罪刑法定主义的实质侧面包括两个方面的内容，一是刑罚法规的明确性原则；二是刑罚法规的内容的适正性原则。前者要求刑罚法规的内容不能含混，必须具体、明确；后者要求刑罚法规只能将具有合理处罚根据的行为作为处罚对象，而且必须规定与犯罪的轻重相均衡的刑罚。实质的侧面主要在于限制立法权，充满了对立法权的不信任。　罪刑法定主义的形式侧面与实质侧面相互依存，缺少其中任何一个方面，都必然损害另外一个方面。这也从一个侧面说明了罪刑法定主义既制约司法权，同时也制约立法权。

　　　　2、实体性自由裁量权客观存在

　　　　如前所述，以成文法形式表现出来的刑法在对犯罪与刑罚两个方面的规定都具有相对性，立法上的相对性导致了司法中对犯罪的认定与刑罚的裁量均表现出一定的差异性。这种差异性反映在刑事司法实践中，就表现为实体性自由裁量权的客观存在。就一般意义而言，自由裁量权包含以下两大内：第一，自由裁量权的根源在于法律规则，法律规则允许才是自由裁量权存在的前提，违法不存在自由裁量；第二，自由裁量权是一种权力，在自由裁量的范围内，这种权力不受审查。　具体而言，刑事自由裁量权是指，在刑事法（主要包括刑法和刑事诉讼法）适用过程中（主要包括定罪量刑），涉及刑事法适用的官方人员（包括官方机构）在所适用的刑事法规则内容允许的范围内，有权在可以采取的多种行为中作出选择。　上述对刑事自由裁量权内涵的界定，就内容而言包含程序性自由裁量权和实体性自由裁量权，就行使主体而言包括公安机关、检察机关、审判机关及其工作人员。本文所关注的是，由法院和法官在刑事审判实践中所行使的实体性自由裁量权，这种实体性自由裁量权表现在定罪和量刑两个方面。就定罪而言，涉及到罪与非罪、此罪与彼罪的自由裁量；就量刑而言，涉及到不同刑种、不同刑度、刑罚是否执行（即是否适用缓刑）的自由裁量。

　　　　刑事审判实践中，在此罪与彼罪的区分方面，仍然可以看到自由裁量权的影子。我国现行的刑法体系总共设置了400个以上的个罪，这些个罪在大体上可以区分开来。然而，根据经验我们可以知道，由于社会现实情况的复杂多样，加之文字的局限，很多个罪尤其是相似个罪，在审判实践中要作出明确区分，并非易事。例如，同样是致他人死亡的故意暴力行为，有的可能被认定为构成故意杀人罪，有的则可能被认定为构成故意伤害（致死）罪。再如，同样是携带木棍公然夺取他人财物的行为，有的可能被认定为构成抢夺罪，有的则可能被认定为构成抢劫罪。

　　　　在刑事审判实践中，自由裁量权除表现在定罪方面外，还大量地体现在刑罚的裁量方面。刑罚的裁量中，在刑种的选择、刑度的确定、刑罚是否执行（即是否判处缓刑）等各个方面，都能体现自由裁量权的存在。

　　　　以故意杀人罪为例，根据我国刑法第232条的规定，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。应该说，刑法对故意杀人罪配置了选择余地较大的法定刑。在刑事审判实践中，对构成故意杀人罪的被告人适用轻重不一的刑罚，也是一种客观事实。下图中的内容可以在一定程度上反映这一事实。

1998-2006年部分“妇女受虐杀人案”判决结果一览表

时间 地点 被告人姓名 罪名 判决结果

1998年 辽宁 龙晓琪 　　　　 故意杀人 死刑立即执行

2001年 河北 李守瑞 　　　　 故意杀人 无期徒刑

2003年 河北 刘栓霞 　　　　 故意杀人 有期徒刑12年

2004年 北京 王雪英 　　　　 故意杀人 有期徒刑11年

2004年 北京 刘二巧 　　　　 故意杀人 有期徒刑13年

2004年 南京 丁晓林 　　　　 故意杀人 有期徒刑5年

2005年 内蒙古 刘颖 　　　　 故意杀人 有期徒刑3年，缓期5年执行

2005年 北京 李某 　　　　 故意杀人 有期徒刑3年，缓期3年执行

2006年 上海 王长芸 　　　　 故意杀人 有期徒刑14年

　　　　由上表可以发现，被告人都是因受到虐待而杀人的妇女，她们触犯的罪名都是故意杀人罪，但有的被判处死刑，有的被判处无期徒刑，有的被判处有期徒刑；在被判处十年以上有期徒刑的被告人中，她们各自被判处的具体刑期是各不相同的；在被判处十年以下有期徒刑的被告人中，她们自各的具体刑期也并不一致；被宣告缓刑的两名被告人，其缓刑考验期也有长短之别。由此可见，在刑事审判实践中，对于同一罪名，在刑罚裁量方面存在自由裁量权的运用。

　　　　综上，由于罪刑法定主义具有相对性，加之在刑事审判实践中，实体性自由裁量权客观存在，这导致软法规范在刑事法治中必不可少。

　　　　（二）最高法院运用软法规范制约实体性自由裁量权

　　　　如前所述，在刑事审判实践中，实体性自由裁量权客观存在。自由裁量权可以克服法律之抽象性、滞后性及模糊性，　对刑事法治具有积极的一面。然而，从根本上说，刑事审判实践中的实体性自由裁量权是一种权力，这种权力由法院和法官掌控。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”　正因为如此，在刑事审判实践中，实体性自由裁量权也可能被滥用，产生一定的负面效应。这种负面效应主要表现在两个方面，一是刑事自由裁量权容易造成司法随意性，二是刑事自由裁量权容易造成司法腐败。　前者使刑法的统一适用无法实现，刑法平等适用原则成为具文；后者更是破坏公平和正义，损害刑法权威，导致刑事法治无法实现。概言之，“法官的裁量权是确保刑法法制的锁头，同时也是违法擅断、破坏刑罚法制的钥匙”。 因此，实体性自由裁量权应该受到制约。从方式上看，实体性自由裁量权应该受到程序和实体两个方面的制约，本文所关注的是从实体方面对刑事自由裁量权的制约。就实体而言，有人建议在立法上修改完善我国的量刑原则，以期改善实现量刑公正的法律环境，将法官的刑罚自由裁量权限制在合理范围 ；有人建议建立刑事判例机制，这样可以使相同的或大体相同的事实境况，获得相同的或大体相同的裁判结果 ；还有人建议发布量刑规则，统一量刑标准，刑事审判实践中已经采取了这一措施 。应该说，这些措施对制约和规范实体性自由裁量权的行使是能起到积极作用的。然而，作为我国最高审判机关的最高法院，在制约和规范实体性自由裁量权的行使方面负有不可推卸的责任，最高法院对这一责任的担当，也是保证刑法统一适用、维护刑法权威、促进公平和正义的具体表现。在实践中，最高法院主要运用软法规范制约各级法院对实体性自由裁量权的行使。这些软法规范主要包括刑法司法解释、有关审判工作的座谈会纪要和意见以及最高法院与其他主体（包括官方机构和非官方机构）联合发布的对刑事审判实践中的定罪量刑具有规范作用的解释性文件。

　　　　二、 软法对实体性自由裁量权的制约

　　　　如前所述，包括刑法司法解释、座谈会纪要、审判指导意见及其他解释性文件在内的软法规范对刑事审判实践具有约束力，这种约束力主要体现在对定罪和量刑活动的制约上。

　　　　（一）软法制约定罪

　　　　在罪刑法定主义之下，罪的判定应当严格依照刑法规范来进行，但是，如前所述，罪刑法定主义具有相对性，并且以文字作为载体的成文法自身具有局限，这样导致了法院和法官在定罪方面拥有较大的自由裁量权，所以必须运用软法规范来进一步细化和明确定罪规则，以期规范自由裁量权在定罪方面的适用，确保法治在定罪中得以实现。罪的判定包含罪与非罪、此罪与彼罪的区分以及罪数形态的确定，在这些方面，软法规范都发挥着不可替代的作用。

　　　　1、软法区分罪与非罪、此罪与彼罪

　　　　在罪刑法定主义之下，刑法总则和分则规范共同构成了认定犯罪的依据，刑法总则对犯罪的界定是认定犯罪的根本依据，而由刑法分则条文表现出来的罪状是区分罪与非罪、此罪与彼罪的具体依据和主要依据。一般认为，“罪状，是指刑法分则条文对具体犯罪的基本构成特征的描述” 。

　　　　从大体上看，罪状可以将罪与非罪、此罪与彼罪区分开来。但正如前所述，罪状也是以文字加以表现的，而“成文法的特点决定了刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的行为，即客观上存在符合刑法的文字表述实质上却不值得处罚的现象” 。对于这种现象，应当通过实质的犯罪论来克服，即只能将值得处罚的法益侵害行为解释为符合构成要件的犯罪行为。　软法正是为了克服上述现象，通过实质的犯罪论，将值得处罚的法益侵害行为解释为犯罪行为，以此实现罪与非罪的区分。例如，根据刑法第170条的规定，伪造货币的，处三年以上十年以下有期徒刑。对于这一规定，从形式上看，伪造一张面值为一元的纸币或者硬币的行为均构成伪造货币罪，应当处以三年以上十年以下有期徒刑。在刑事司法实践中，如果按照上述形式解释对伪造一张一元纸币的行为作犯罪处理，一般民众难以接受，恐怕连法官也会觉得不可思议。因为这样的处理方式，违背了罪刑法定主义的实质侧面的内容之一，即禁止处罚不当罚的行为，这也是“刑法不理会琐细之事”这一格言的题中应有之义。正因为如此，就不能将伪造一张一元纸币的行为作为伪造货币罪处理，而应当将比这种行为的法益侵害性更为严重、达到刑罚处罚程度的行为认定为犯罪行为。为此，最高人民法院于2000年9月8日发布了《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》，根据该《解释》第一条的规定，伪造货币的总面额在二千元以上不满三万元或者币量在二百张（枚）以上不足三千张（枚）的，构成伪造货币罪，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。按照这一解释，只有伪造货币的总面额在二千元以上或者币量在二百张（枚）以上的，才可能构成伪造货币罪，否则，便不可能构成伪造货币罪。于是，这一《解释》便将值得认定为伪造货币罪的行为类型化了，从而也能将该罪与非罪区分开来。

罪与非罪的区分需要借助软法规范，此罪与彼罪的区分在很多情况下也要依赖软法规范。根据犯罪行为侵犯的法益性质的不同，往往可以将此罪与彼罪进行明确的区分。但辨别法益的性质在有些时候是困难的，这样就需要借助软法规范来区分法益性质，进而作出此罪与彼罪的判断。例如，同样是非法拘禁他人的行为，如果侵犯的仅仅是他人的人身自由，则可能只是构成非法拘禁罪；如果在侵犯 他人人身自由的同时侵犯他人的财产权，则可能构成绑架罪。根据刑法第第238条第3款的规定，为索取债务非法扣押、拘禁他人的，按照非法拘禁罪定罪处罚。然而，有时候，在非法拘谨过程中，并不能对是否侵犯财产权作出明确的判断，而且对上述“债务”的含义可能存在不同的理解。这样，就需要软法规范作出细致的解释。最高法院于2000年7月13日发布了《关于对为索取法律不予保护的债务非法拘谨他人行为如何定罪问题的解释》，根据该《解释》的规定，行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他人的，依照刑法第238条的规定定罪处罚，即按照非法拘禁罪定罪处罚。

　　　　2、软法确定罪数形态

　　　　罪数，是指一人所犯之罪的数量；区分罪数，也就是区分一罪与数罪。　关于区分一罪与数罪的标准，在刑法理论上存在“行为说”、“法益说”、“犯意说”、“构成要件说”、“个别化说”等不同学说。　这些学说为审判人员对一罪与数罪的区分提供了思路，但其在司法实践中遇到的案件情况是复杂多变的，审判人员还需要借助软法规范来确定罪数形态。例如，最高法院于2001年5月23日发布了《关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》 。该《批复》规定，行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚；行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。通过这一《批复》，就可以将抢劫过程中故意杀人案件的罪数形态确定下来。

　　　　（二）软法制约量刑

　　　　在刑事司法实践中，实体性自由裁量权不仅表现在定罪方面，而且还表现在量刑方面。由于我国刑法规定了幅度较大的法定刑，影响刑罚裁量的法定量刑情节大量存在。除此之外，实践中还存在大量的酌定量刑情节。上述因素决定了审判人员在进行刑罚裁量的过程中享有高度的过程中享有高度的自由裁量权。为了制约审判人员的刑罚自由裁量权，软法规范通过将抽象法定量刑情节具体化和将酌定量刑情节成文化的方式使量刑情节明确化、固定化，从而缩小审判人员的自由裁量度。

　　　　1、软法细化法定量刑情节

　　　　法定量刑情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，刑法总则和分则规定了大量的具体量刑情节。　此外，刑法分则中还规定了大量的抽象量刑情节，主要表现为以下形式：（1）造成严重后果或造成特别严重后果，如刑法第119条规定，破坏交通工具、交通设施、电力设备、燃气设备、易燃易爆设备，造成严重后果的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；再如刑法第132条规定，铁路职工违法规章制度，致使发生铁路运营安全事故，造成特别严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。（2）情节严重或情节特别严重，如刑法第254条规定，国家机关工作人员滥用职权、假公济私，对控告人、申诉人、批评人、举报人实行报复陷害，情节严重的，处二年以上七年以下有期徒刑；再如刑法第249条规定，煽动民族仇恨、民族歧视，情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。（3）数额巨大或数额特别巨大，如刑法第274条规定，敲诈勒索公私财物，数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；再如刑法第264条规定，盗窃公私财物，数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。（4）情节恶劣或情节特别恶劣，如刑法第236条第3款第（一）项规定，强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；再如刑法第133条规定，交通运输后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。（5）情节较轻，如刑法第232条规定故意杀人情节较轻的，处三年以上十年以上有期徒刑；再如刑法第233条规定，过失致人死亡，情节较轻的，处三年以下有期徒刑。

　　　　刑法规定的上述量刑情节无疑对刑罚的裁量具有重大影响，但由于这些量刑情节失之于抽象，不便于审判人员实际操作，也在无意中增大了审判人员的自由裁量空间。为了解决这些问题，最高法院通过软法规范对这些抽象的法定量刑情节进行细化，以便于实践操作，同时也降低了审判人员的自由裁量度，还能在一定程度上促进刑事司法的统一。例如，最高法院《关于敲诈勒索罪数额认定标准问题的规定》 第二条规定，敲诈勒索公私财物“数额巨大”，以一万元至三万元为起点，这样就确定了敲诈勒索公私财物数额巨大的起点。又如，最高法院于2000年9月26日发布了《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 ，该《解释》第一条规定，具有以下情节之一的，属于走私武器、弹药“情节较轻”：（1）走私军用子弹十发以上不满五十发的；（2）走私非军用枪支二支以上不满五支或者非军用子弹一百发以上不满五百发的；（3）走私武器、弹药虽未达到上述数量标准，但具有走私的武器、弹药被用于实施犯罪等恶劣情节的。

　　　　2、软法将酌定量刑情节成文化

　　　　在刑事司法实践中，审判人员除了依据法定量刑情节来量定刑罚外，还要充分考虑酌定量刑情节对量刑的影响。酌定量刑情节不是由刑法明文规定的，而是由人民法院根据刑事立法精神与有关刑事政策，从审判经验中总结出来的。根据司法实践，常见的酌定量刑情节主要有以下八种 ：一是犯罪的手段；二是犯罪的时空及环境条件；三是犯罪的对象；四是犯罪造成的危害结果；五是犯罪的动机；六是犯罪后的态度；七是犯罪人的一贯表现；八是前科。

　　　　酌定量刑情节可以反映罪行的社会危害程度和行为人的人身危险程度，在量刑的过程中充分考虑酌定量刑情节，可以更好地实现罪刑相适应原则和促进量刑公正。然而，刑法并没有对酌定量刑情节作出明文规定，这使得审判人员在对酌定量刑情节的判定上具有很大的随意性，从而导致其在量刑方面具有很大的自由裁量空间。为此，最高法院单独或者联合其他国家机关或者组织发布了大量软法规范，将酌定量刑情节成文化，以尽量缩小审判人员的自由裁量空间。例如，最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条规定，偷拿自己家里的财物或者近亲属的财物，对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。这一规定表明，由于盗窃对象的特殊性，审判人员在对行为人量刑是可以考虑从轻处罚。又如，最高法院、最高检察院、公安部联合发布了《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》 ，根据该《通知》的规定，对具有教唆他人赌博、组织未成年人聚众赌博或者开设赌场吸引未成年人参与赌博以及国家工作人员犯赌博罪等情形的，应当依法从严处理。上述情形或表现出行为人更为严重的人身危险性、或有害于未成年人的健康成长、或有损国家工作人员形象，因而应当从严处理，在量刑时可以考虑从重处罚。

　　　　三 刑事法治中软法的优化途径

　　　　（一）完善软法创制机制

　　　　在刑事法治中，最高法院具有对实体性自由裁量权进行自我规制的自觉性，其单独或者联合其他国家机关或者组织发布了大量的软法规范。对于软法规范的创制过程的规范，最高法院早在1997年6月23日就发布了《关于司法解释工作的若干规定》。根据该《规定》，司法解释的创制要经过立项、起草、论证、讨论等基本环节。应该说，该《规定》对司法解释的创制起到了积极的规范作用。2007年3月9日，最高法院再次发布了《关于司法解释工作的规定》 。该《规定》进一步明确并细化了司法解释的创制规范，为司法解释设定了更为严格的创制程序。尤其值得称道的是，该《规定》第十七条规定了了如下内容：起草司法解释，应当深入调查研究，认真总结审判实践经验，广泛征求意见；涉及人民群众切身利益或者重大疑难问题的司法解释，经分管院领导审批后报常务副院长或者院长决定，可以向社会公开征求意见。这一规定表明，最高法院强化了司法解释创制过程的开放程度，扩大了普通民众对司法解释创制工作的参与性。这样一方面有助于提高司法解释的质量，另一方面可以增强普通民众对司法解释的认可度，强化司法解释的公信力。

　　　　除司法解释外，软法规范体系还包括审判工作座谈会纪要、审判指导意见及最高法院联合其他国家机关或者组织发布的其他解释性文件。对于这些软法规范的创制，目前还没有建立完备的创制程序，因此可以借鉴司法解释的创制程序，增强创制工作的开放性与透明度，这样就有助于提高软法规范的整体质量和公信力。

　　　　（二）健全软法救济机制

　　　　如前所述，在刑事法治进程中，违背罪刑法定原则、与硬法规范相冲突的软法规范是客观存在的。为了尽量减少存在瑕疵的软法规范的出现，除了完善软法规范的创制机制之外，还应当健全软法救济机制，及时发现、修正不当的软法规范。最高法院是创制软法规范的主导者，无疑应当承担救济责任，建立内部救济机制；全国人大常委会作为法律监督机关，也责无旁贷地负有救济不当软法规范的责任。

　　　　就最高法院而言，应当建立长效自查自纠机制，确定专门部门定期或者不定期地对包括司法解释在内的软法规范进行检查和清理，对违反罪刑法定原则或者与硬法规范冲突的软法规范，应当由审判委员会及时作出废止决定或者予以修订。在法院系统内部，如果下级法院在审判实践中发现软法规范存在上述情形的，可以提出废止或者修订意见上报最高法院，由最高法院决定是否废止或者修订。事实上，最高法院已经开展了司法解释的清理工作，但对其他形式的软法规范而言，还没有开展这项工作。因此，可以在将司法解释、审判工作座谈会纪要、审判指导意见及最高法院联合其他国家机关或者组织发布的其他解释性文件纳入软法规范体系的基础上，一并对软法规范开展检查和清理工作。

　　　　就全国人大常委会而言，其对司法解释的救济工作已经作了制度性安排。2005年12月16日，十届全国人大常委会第四十次委员长会议通过了《司法解释备案审查工作程序》。根据该《工作程序》的规定，最高法院和最高检察院制定的司法解释，应自公布之日起30日内报送全国人大常委会备案；国务院等国家机关和社会团体、企事业单位以及公民个人认为司法解释同宪法或法律相抵触的，可以向全国人大常委会提出书面审查要求或审查建议。这一规定对于有效制约司法解释的肆意将起到积极作用。然而，与最高法院《关于司法解释工作的规定》一样，上述《工作程序》仍然将审判工作座谈会纪要、审判指导意见及最高法院联合其他国家机关或者组织发布的其他解释性文件排斥在审查范围之外，因此，仍然需要在将司法解释、审判工作座谈会纪要、审判指导意见及最高法院联合其他国家机关或者组织发布的其他解释性文件纳入软法规范体系的基础上，对软法规范进行一体备案和审查。

　　　　结　语

　　　　公正是法治所追求的终极目标。在刑事法治进程中，人们对公正的追求更是不遗余力。为了保证国家刑罚权的公正行使，人们从实体和程序两个方面作出制度安排，以限制刑罚权的滥用。就实体制度安排而言，作为最高审判机关的最高法院运用制定、发布软法规范的方式规制自由裁量权的行使，防止自由裁量权的滥用。最高法院的这一自觉行为尽管存在不足，还有许多需要完善的方面，但软法规范在刑事法治中的运用、软法之治的形成，应该成为促进刑事法治进程的重要力量。“路漫漫其修远兮”。刑事法治进程是曲折的，刑事法治中的软法之治更是充满艰辛。但是我们相信，随着软法治理理念的深入人心、软法治理结构的不断优化和软法治理过程的进一步完善，刑事法治能通过软法的治理达到一个新的高度。