论文提要

　　　　保护公民的私有财产被视为现代国家的重要使命，但私有财产权并不是绝对的，许多国家的宪法在规定私有财产权不可侵犯的同时，往往附加一个有条件的规定：出于公共利益的需要。而在中国，只是在土地征用和城市房屋拆迁引发了一系列有争议的社会问题之后，人们才意识到公共利益不再是简单的道德说辞和空洞的口号，而是作为具体行政决策的法律依据，并直接影响当事人的财产关系，尤其是2004年3月14日公布实施的宪法修正案，一方面明确了对公民合法财产的法律保护，另一方面也规定了保护的例外——出于公共利益目的，国家可以对土地以及公民的其他财产予以征收征用。根据宪法条款，“公共利益”是土地和财产征用的合法性前提，也是我们判断任何行政征用是否合法的尺度。然而，如此重要的概念并没有通过任何法律和行政法规得到明确而具体的解释，而只是以一种抽象原则的形式出现在我国的宪法和法律文本中，而这已开始影响到当事人甚至社会一般人对行政征用中的公共利益判断机制的正义预期。在现行宪法语境下，界定公共利益的含义和大致范围迫在眉睫，这既体现了宪法宗旨的精髓，也是社会管理创新的需要。本文通过纵向(我国行政征用中公共利益的相关理论及立法现状)和横向(国际立法的通行做法与发展趋势)两条脉络，来分析我国行政征用中公共利益的立法、司法之现状及存在的问题，并对行政征用中公共利益界定的形成机制及完善思路等方面进行探讨，以期发挥行政征用应有的价值。以下正文：

　　　　一、引言

　　　　行政征用必须以公共利益为原则，这是国内外界定行政征用行为所遵循的一个共同的准则。但公共利益概念在学理上的混乱和在立法上的缺失，使得公共权力的边界近乎瓦解。例如，震惊全国的“自焚事件”、　“铁本事件”、 “嘉禾事件”， 都牵涉到一个共同的问题——公共利益。因此，本文试图探讨的是：公共利益是否是一种可以界定的概念？我们如何确立公共利益的认定标准，从而为行政征用设置有效的法定限制？同时也希望引起对相关问题的研究和讨论，进一步完善我国的法律制度。

　　　　二、我国行政征用中公共利益的立法现状及存在的问题和原因

　　　　“公共利益”作为行政征用的目的性、合法性的要件,可以说具有超越法律体系或法律文化的普遍意义。然而,究竟何为公共利益,学术界几乎形成了这样的共识：公共利益只能是一个抽象的价值原则，它的模糊性和不确定性使它不可定义。　这是因为“公共利益的概念,由最高位阶的宪法以降,所有国家之行为——立法、行政、司法,皆广泛使用公益作为其行为‘合法性’的理由以及行为之动机”。　

　　　　(一)我国行政征用中公共利益的立法现状及存在的问题

　　　　查阅我国宪法及众多法律，不难看出我国立法上关于行政征用中公共利益的规定都只是一个概括的规定，例如，我国宪法在第10条明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第13条第3款又一次明确规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”《土地管理法》第2条第4款规定：国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿。《土地管理法》第58条：有下列情形之一的，……可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的：……。《城市房地产管理法》第20条：国家对土地使用者依法取得的土地使用权，……在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，……。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条：在特殊情况下，国家根据社会公共利益的需要，可以依法收回土地使用权。但其中“国家为了公共利益”，谁代表“国家”？何谓“公共利益”？法律没有明确界定。一般认为政府能代表国家。根据当代经济学家詹姆斯.布坎南“公共选择理论”的观点，国家选择实际就是政府的选择，政府是由人组成，在政府里的人和其他人没有什么差别，他们有自己的利益追求，当人们必须在若干取舍面前进行选择时，他们将更愿意选择那种能为自己带来较多好处的方法。 这就导致了各地政府机关打着“公共利益”的旗号，假“大公”济“小私”（部门利益）的现象时有发生。

　　　　在目前社会转型期，政府借“公共利益”名义实现部门利益的可能性与机会更大、更多，如今，开发商与公权力紧密结合，明修公共利益之栈道，暗渡商业利益之陈仓早已不是新闻；一些地方政府和政府主要官员不顾广大拆迁户的实际利益，大搞“形象工程”也已司空见惯；一大批官员随着一个个拆迁工程的结束而锒铛入狱的现象更是充盈着我们的视野，成为将公共利益变为地方利益和个人利益的最好注脚。另外，对“公共利益”内涵的不同理解也可能导致行政机关妄用、误用征用制度。

　　　　(二)存在问题的原因

　　　　第一，宪法和法律对“公共利益”缺乏明确的界定，导致对“公共利益”理解的不一致而滥用自由裁量权。我国现行宪法中有关 “公共利益”的规定主要在征收（征用）等相关的补偿条款中，但并未明确公共利益的具体内涵，这不能不说是个遗憾的事。而我国的部分执法者和法官的法律素质和人文素质还有待提高，不少人只知机械地适用法律，在遇到法律规定不甚明确或类似“公共利益”一类不确定用语时，往往利用自由裁量权对“公共利益”做出扩大解释，把“公共利益”作为其进行征用的保护伞，从而损害了政府的形象，使政府的公信力受到影响。

　　　　第二，公共利益本身在不同的法律文本中表达方式也不尽相同。有是被“国家利益”或者“社会利益”替代，究竟“公共利益”和“国家利益”以及“社会利益”是不是一个完全一致的概念呢？笔者认为社会利益与国家利益一样，都是公共利益的下位概念。同时，社会利益必须与国家利益对比来理解。社会是独立于国家的另一种自治的共同体，与追求政治利益的国家不同，社会以经济关系为核心，靠社会成员之间的文化纽带联结，所以，社会利益的主要内容是经济利益和文化利益， 以维护社会的自治和良性运转为目的，并且排斥国家的肆意干涉。总之，在社会与国家高度融合的情况下 ，社会利益与国家利益是重叠的，在社会与国家分离的情况下，社会利益与国家利益分别代表不同的利益领域，但都从属于公共利益。

　　　　第三，公共利益的认定缺乏监督和相关权利人的参与程序，使得行政征用中公共利益的确定缺乏权力制衡和权力监督机制。在行政征用中，公共利益的认定属于基础性的工作，既是政府征用权行使的合法性基础和依据，也事关权利人的切身利益，因此，对行政征用的双方来说都非常重要。但现在的情况是，对于公共利益是否存在的认定，只是政府说了算，相对人没有话语权。这样的情况使得政府的征用权缺乏监督和制约，没有监督的权力必然会被滥用。

　　　　四、行政征用中公共利益的域外对比考察

　　　　通过了解我国当前的立法现状，可以知道公共利益的界定仍是法律的“盲区”，无法突破。相比而言，公共利益在世界其他大多数国家的表述形式则是多样，如公共需要、公共福祉、民众福祉等等，它在传统上也是与征收征用关联密切的一个词语，在各国宪法例中常常联袂出现；且不同的国家，由于社会制度不同，历史和文化背景不同，对公共利益的界定也形成了不同的认识。

　　　　美国宪法修正案第五条规定，“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由和财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用”。联邦宪法第十四条修正案规定，州政府依据正当法律程序取得私有财产，并保证不得拒绝法律对公民的平等保护。各州宪法对该问题也有类似的规定。

　　　　在法国，法国人权宣言第17条规定：“财产是神圣不可侵犯的权利。除非由于合法认定的公共需要的明显的要求，并且在事先公平补偿的条件下，任何人的财产不能被剥夺。”另外，法国在1977年颁布了公用征收法典，且在卫生健康、社会行动、文体、经济、城市规划等方面的立法中对公共需要的范围分别作了特别规定。而法国的行政法院则通过审查公用征收的目的是否符合公共利益的需要，形成了许多有关公共利益含义的判例，对于明确公共利益的范围起了重要作用。

　　　　日本则将行政征用称为“公用收用”。它是指为供特定公共事业之用，而强制地取得私人的特定财产权的活动或制度。进行公用收用必须基于法令根据，主要包括《土地收用法》、《关于取得公共用地的特别措施法》、《都市计划法》第69条、《住宅地区改良法》等。它们规定了公用收用的权力主体、相对人、对象、目的以及行为程序等内容。 《日本国宪法》第29条规定：“财产权的内容，应符合公共福祉，以法律规定之。私有财产在正当补偿下得收为公用。”《土地收用法》第3条列举了35项共49种可予以行政征用的具有公共利益性的事业。

　　　　在台湾，行政征用称为“公用征收”。台湾地区《土地法》笫208、209条分别规定了国家为兴办公共事业和为实施国家经济政策可以征用土地，第208条还列举了国防设备、交通事业、公用事业、水利事业、公共卫生、公共建筑、教育学术及慈善事业、国营事业和其他事业共9项可予行政征用的公共事业，第14、29、34、92条具体规定了为实施国家经济政策，可予行政征用的公共利益的范围。

　　　　综上所述，各个国家和地区对公共利益范围的界定不一致，是与各个国家和地区的法律传统和现实情况等多种因素密切相关的。但世界上大部分国家界定公共利益采取的是民主决定的方式，即让议会民主决定一个城市建设的公共利益所在，什么是公共利益是一个民主决定的结聚。且在确认公共利益的标准上，各国更多的不是以主观标准，而是以客观标准作为主要依据，通过法律列举、公用目的调查、司法判决和组织听证等方式来确认所要保护的是否属于公共利益。

　　　　与此相比，我国至今未对公共利益的范围及判断标准作明确的规定，更谈不上对公共利益的解释。正因为如此，我国行政征用中关于公共利益的适用始终存在着许多矛盾的地方，这也促使我们急需借鉴别人的经验，加强相关理论的研究，以便从制度上和实践中进行改革使其合理化。

　　　　五、行政征用中公共利益界定的形成机制及完善思路

　　　　公共利益见诸于各国宪法例，乃是因为“权利制约权力”构成“宪法的核心”,“无论是宪法的产生、宪法的内容，还是宪法实践都始终贯穿着权利制约权力这一基本红线”。　考察我国和境外的法律实践，笔者认为我们可以从实质标准和形式标准两个方面来界定公共利益。实质标准是指从内容上判定某一利益是否为公共利益的标准，而形式标准是指对公共利益进行认定的程序标准。

　　　　（一）根据实质标准界定公共利益

　　　　1、以公共使用主体来界定公共利益

　　　　公共利益通常被限定为“公共使用”（美国宪法修正案第五条规定中使用的是“public use”）或“公共需要”（《法国人权宣言》第十七条规定中使用的是“public necessity”），然而，什么主体的使用和需要才是公共的使用和需要？通常有两类：一类是公共利益的代表性主体，即履行国家职能的机关或部门，如军队、政府、立法和司法机关等。这些机关是公共利益的代表者和维护者，保障这些机关存在和运转所必需的资源属于公共利益的需要，因此，为政府建设和国防而进行的土地或其它财产征用属公益征用。另一类是公众主体，也就是说，供众多的不确定的社会成员直接享用的利益属公共利益，如公共道路交通，公共卫生、科学文化教育及体育事业等公共设施，水利能源设施，文物古迹、风景名胜区及森林等保护事业以及其它增进不确定的社会成员福利的利益。

　　　　2、从公共利益的用途效果来界定

　　　　（1）是以是否向社会公众提供公共产品为标准。所谓公共产品是指政府向公众提供的各种服务的总称， 包括国防、外交、司法、警察、教育、经济调节、卫生、环境保护等。公共产品具有受益上的非排他性和消费上的非竞争性，所以由市场来配置公共产品是无效率的，应当由行政权来配置。公共产品的利益享有不具有排他性，不能为个人所独占，只能由公众所共有，因此提供公共产品的目的就是为了公共利益。

　　　　（2）是以国家的经济、文化、国防等建设目标为标准。笔者认为在一定的历史阶段，相应的经济建设的目标和政策可以认为是具有公共利益性质的事业，国家为了促进这些目标的实现而进行的行政征用应被认为符合公共利益的目的。只是，对于被认定为属于公共利益范畴的国家经济等阶段性具体建设事业应予以严格的限定，而且应结合其他标准予以综合认定。

　　　　（3）是以行政征用的结果是否确实能使社会公众受益为标准。实践中，存在这样一种现象，就是行政征用的初衷虽然是为了公共利益的需要，但实施的结果却是使某些个人受益，社会公众并没有受益。这也说明该行政征用的目的是为了个人利益，而非公众利益。当然，从结果去衡量行政征用的目的是一种事后监督，但这种结果是应当在行政征用时就可以预见的，而且为了确保行政征用的结果能真正使公众受益，可以在征用之初就作出一些配套的限制性规定。

　　　　3、采用包容性和排他性列举的立法形式

　　　　通过对国外立法关于界定“公共利益”方式的了解，我们可以清楚的看到对征用的公共利益之保障主要在于立法控制。根据民主原则，凡是议会决定符合公共用途的征用一律被认为合宪。在这个意义上，议会是一个“公益机器”，通过民主代议自动产生代表公共利益的法律和决定。在我国，宪法是规定国家权力与人民权利的根本大法，但是由于宪法本身所具有的纲领性，它所涵盖的内容相当广泛，而且宪法的稳定性也相对较高，因此宪法不需要很具体的列举“公共利益"的所有内涵，故应由《宪法》对公共利益进行纲领性的概括和描述，然后由各个部门的基本法在全面领会《宪法》的精神之下，再有所侧重的在各自界定本领域的“公共利益"。这就要取消行政机关通过政府立法的方式界定公共利益。其界定权应掌握在“公众"手里，因为只有人民自己才知道什么是自身的共同利益，人民应当是公共利益最权威的决定者。在我国，应当规定只有全国人大及其常委会有权对公共利益予以立法上的界定，其他任何单位、任何个人都无权界定公共利益。 同时，立法时应当广泛听取、充分尊重公众意见，以保证公共利益界定基于广泛的民意之上。

　　　　其次，借鉴大陆法系的经验，立法上采用列举式的方法进行界定 ：（1）尽可能较全面地列举出属于公共利益范畴的事项，如：①教育、文化、公共卫生、体育、环境保护绿化、慈善机构等社会公共事业：②能源、交通、水利、供电、供暖、供水、城市重大公共设施等公共事业和其他市政建设项目：③国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限：④国家安全和军事用途事项：⑤政府兴办以公益为目的之事业等。（2）设立一个兜底性条款，即立法时无法列举或难以列举的其他应属于“公共利益”范畴的事项，如“其他以公共利益为目的事项”。（3）设立一个排除性条款，即明确排除哪些事项不属于“公共利益”的范围，如企业从事商业性开发，政府兴建高尔夫球场等商业性目的或者变相商业性目的的事项。

　　　　（二）根据形式标准界定公共利益

　　　　对公共利益的认定不仅要以实体法中所规定的实质标准为根据，而且要符合程序法上的形式标准。既然行政征用所主张的公共利益是对私人利益的限制和克减，就应该通过利益当事人参与等一系列正当程序来监督这种限制和克减的正当合法性。

　　　　1、预先通知或公告程序

　　　　当前存在的主要问题在于，政府在以公共利益的名义进行决策的过程中，没有引入公共参与。在公共利益界定程序中公众没有获得平等的参与，丧失了程序正当性，侵害了公众的知情权。设立预先公开制度就是指行政机关做出涉及公共利益的重要规定或者决定时，应当预先主动公开相关信息，听取公众意见，尤其是应当听取直接相对人与其他利害关系人的陈述或者申辩。

　　　　2、听证程序

　　　　公共利益的界定中，设定听证制度是实现公共利益民主公开参与程序的重要制度之一。行政机关认定某一利益是否属于公共利益的范围，必须听取他人的意见，特别是利益相关人的意见，通过广泛征求公众和利益相关人的意见，最终判断是否符合公共利益。听证的目的就是让公民运用法定权利对抗行政机关可能的不当行政行为，通过程序理性来实现实体正义，来弥补实体法规定的不足。笔者认为，鉴于行政征用涉及众多公民的合法权益,行政机关的应当确定听证为必经程序，否则利益相对人可以程序违法申请法院撤销听证决定。

　　　　3、建立公平补偿救济机制

　　　　公共利益的实现经常是以其他公共利益和个人权利的减损为代价的，而有权利损害必有救济，因此给予减损人相当的补偿是正当的。这不仅是公平正义的社会价值观的体现，也是现代法治的基本精神。公平补偿使公民个人的权利损害降低到最低的限度，从而不至于因为个人利益而阻碍公共利益的实现，公平补偿要有两个基本要素：一是公平补偿应是“等值补偿”或“不低于市场价值的补偿"；二是设置统一的补偿标准，公平、公正、公开的对每个权利主体进行补偿。

　　　　4、建立完善的监督制约机制

　　　　 征用权是政府所特有的一种权力，然而，“凡有权者都易于滥用权力，这是万古不易的经验。” ，并且，在现有法律体制下，对公共利益的解释实际上已成为行政机关的自由裁量的权力，根本不容他人之喙，失去监督的公共利益代表者就不代表公共利益。因此，必须对公共权力进行有效的监督制约以防其假借公共利益之名越权和滥用公共权力损害公众的合法权益。

　　　　5、严格政府的后续责任

　　　　政府应当对征用后的公共利益效果负有法定监督职责,应当定期或者按项目作出阶段性评估,邀请利害关系方的代表监督、评议，并向人民代表大会报告,将这些行为通过媒体接受公众监督。如果由于情势变更,公共利益不复存在，行政征用失去了其合法性基础，应当及时予以撤销。

　　　　（三）司法作为最后的保护屏障

　　　　有侵害就应有救济，为了使公共利益的界定和保护能获得有效的司法救济，就必须要从制度建构上完善公共利益的司法保障机制，使司法真正成为对公共利益界定和保护的最后一道屏障。

　　　　因为我们注意到，实践中存在大量的行政主体肆意扩充对公共利益的解释，以公共利益名义侵犯公民财产权的现象。而且利益的冲突也是客观存在的，公共利益的认定，往往也会因不同的价值标准而有差异，以至在同一事件上，不同公共利益也会存在冲突。这是现行行政法和行政诉讼法的条文无法解决的问题。如“嘉禾事件”本身，就涉及我国现行行政法规与公共利益之冲突，公共利益界定——这一盲区，往往能成为行政主体违法行政的最好借口，而这又使得行政诉讼的审理陷入一个两难的境地。

　　　　针对行政诉讼中的相关问题，笔者认为被征用人如果认为行政征用不符合公共利益的目的性条件，应当允许其提起诉讼，由法院将行政机关作出的裁量纳入到司法审查的范围中来，根据具体情况确定何谓公共利益以及行政机关行使征用权的行为是否合法、合理。在司法审查中，被诉方——行政机关必须证明自己对私人财产的征用至少涉及一个公共利益,同时不得违反上述的正当程序原则，否则其征用的行为就有可能被认为是专断的,必须承担败诉的风险和相应的责任。此外，法院还应当对公共利益本身确立一套判断的司法标准，用以衡量政府在涉及对私人财产征用过程中的正当性问题，从而在平息纷争中具有最终的法律效力。

　　　　笔者认为，法院具体可以通过以下四个方面的司法标准来进行审查：

　　　　（1）考虑受益人的范围。受益人是否特定、受益人人数多寡等都是判断公共利益的重要因素。如果受益人的范围限于特定的人，或者受益人数过少，一般不能认定涉及到公共利益。

　　　　（2）要考虑政府所采取的行政措施，不应当给社会和公民造成过大的损失和不成比例的负担，也就是说，判断公共性时要结合必要性和比例性原则。

　　　　（3）在私人利益受损与私人利益获利之间进行衡量。例如，私人企业从私人利益出发进行公共征用，虽然客观上增加了社会公共效益，但需要在进行持续性的监督的前提下才能赋予公共性。

　　　　（4）重视对私人财产权的保障，考虑征收的可替代性。如果能够通过其他的办法，而不是通过限制公民财产权的办法就能够使公共利益获得实现，那么就应当尽量采用对私人财产权较小损害的方法，以体现对私人财产权的保护。

　　　　如果说立法者是以概括的“价值观念"对公共利益做抽象的法律规制，行政则是以正当程序来形成和实现公益，而法官是以审判的方式对公共利益作最后的裁判，当然还有其他的监督方式，通过以上几个方面的配合，不仅仅能够对“公共利益"有一个全面、科学的判定，同时也不会因为公共利益而侵犯到他人的合法私权利，实现公共利益与私权利的和谐共存。

　　　　六、结语

　　　　当今是权利本位的时代，国家应最大限度的采取有效措施使社会个体的权利能够最大程度的实现；但同时，当今社会又是一个福利社会，国家负有促进公共利益的责任。于是，国家在实现公共福祉的同时，不可避免地要限制特定的私人利益。平衡公共利益与个人利益的关系，必须对公共利益做出一个明确的定义，并在程序上保证其具有可操性。只有这样，才能确保我国行政征用的目的是真正出于公共利益的需要，使个体的利益在行政征用过程中得以尊重与体现。