论文提要
善意取得是非依法律行为引起物权变动的重要类型。2007年颁布的《中华人民共和国物权法》第一百零六条明确规定了善意取得规则既适用于动产，也适用于不动产，进而将其适用范围扩大到其他物权，但该条文对抵押权善意取得的规定过于宽泛，理论研究上对此论述也有所不足，实务操作中难免产生一些困惑，需要明确适用该规则的判断标准。本文通过一桩冒名抵押房产案引出冒名处分不动产抵押权能否适用抵押权善意取得问题，简要分析适用不动产抵押权善意取得规则存在的困难，提出适用不动产抵押权善意取得规则的判断标准，并运用该标准结合案例分析不动产抵押权善意取得规则在冒名处分情况下能否适用，最后论述适用该规则引申的思考和启示。
全文分为五个部分，第一部分由案例引出本文探讨的问题即冒名处分不动产抵押权能否使用善意取得规则；第二部分分析适用不动产抵押权善意取得规则存在的困难；第三部分提出适用善意取得规则的判断标准，主要从权利外观、风险支配、防患成本三个角度进行判断，权利外观是适用善意取得的判断前提，风险支配是适用善意取得的一般判断标准，防患成本是适用善意取得的补充判断标准；第四部分是对本文案例法律适用的分析，笔者认为本文案例中的冒名处分不动产抵押权行为构成善意取得，但不能成立表见代理；第五部分是从本文案例引申的思考和启示，笔者认为盗赃物不能适用不动产抵押权善意取得，以及登记瑕疵不影响不动产抵押权善意取得成立但可能负担相应赔偿责任。
[关键词]善意取得 抵押权 冒名处分
引言
《物权法》第一百零六条确立了我国法律上的善意取得制度，明确规定了善意取得既适用于动产，也适用于不动产，进而将其适用范围扩大到抵押权等其他物权上。善意取得是牺牲真正权利人之利益，而使无权利人取得利益之制度，是适应市场经济发展需要而产生的一项交易规则，对于维护交易安全、鼓励交易起着十分重要的作用。但由于《物权法》第一百零六条对抵押权善意取得的规定过于空泛，理论研究上对此论述也不足，实务操作中难免产生一些困惑，例如冒名处分不动产抵押权能否适用抵押权善意取得问题。
一、问题的提出
[案情]曾某红与曾某娟系姐妹关系。曾某红于2005年将自己名下的一套商铺委托其妹曾某娟管理，并将自己的身份证和该商铺的房产证均交由曾某娟收执。2005年8月，曾某娟向冯某自称自己是曾某红，向冯某借款，并以曾某红的商铺为抵押物办理了抵押登记，2007年曾某娟还清借款后双方注销了抵押登记。2007年5月，曾某娟再次持其姐曾某红的身份证和其姐名下的同一商铺的房产证，与冯某签定了《抵押借款协议书》，约定了借款数额、期限、利息及违约金，并约定了以曾某红的商铺作为抵押。在抵押人和借款人署名处，曾某娟都签了“曾某红”的名字。第二天，曾某娟以曾某红名义与冯某到房产部门办理了抵押登记。 2010年7月，曾某娟称无力归还借款，遂告知冯某自己并不是曾某红。2010年8月，冯某向法院提起诉讼，要求曾某娟和曾某红共同归还借款并支付利息及违约金。诉讼中，冯某当庭指认，向其借款及办理抵押手续的均是曾某娟而非曾某红。曾某红认为借款与自己无关，抵押担保无效。曾某娟承认自己冒名借款并办理了抵押登记，其姐曾某红对此并不知情。
本案包括以下法律关系：一是曾某娟和冯某的借款关系，曾某娟隐瞒自己身份以他人名义与冯某签订借款合同，构成欺诈，冯某得主张合同变更或撤销，要求曾某娟还款；曾某红不是实际借款人，不承担还款责任。二是曾某娟与冯某的抵押合同关系，曾某娟无权处分他人财产，经所有权人曾某红否认，该抵押合同无效。三是冯某与所有权人曾某红的抵押关系，一般而言，抵押合同无效，依此成立的抵押登记应当撤销，冯某只能向曾某娟主张缔约过失责任，而不能要求曾某红承担抵押担保责任；但如构成抵押权善意取得，则抵押登记无需撤销，冯某得取得抵押权，曾某红承担抵押担保责任后，可向曾某娟追偿。这就引出本案争议焦点，房屋经曾某娟冒名抵押后，冯某可否善意取得抵押权。这与《物权法》确立的善意取得制度以及《合同法》上的表见代理制度密切相关，主要涉及以下几个问题：
1、冒名处分是否属于善意取得制度中的“无权处分”？冒名处分不动产抵押权能否适用善意取得制度？
2、冒名处分是否属于表见代理制度中的“无权处分”？ 冒名处分不动产抵押权能否适用表见代理制度？
这些问题都有赖于对不动产抵押权善意取得规则的深入认识，只有对其深刻把握并加以运用，才能对本案具体问题作出准确判断。本文通过对适用不动产抵押权善意取得规则存在的困难进行分析，在此基础上提出适用该规则的判断标准，结合案例分析冒名处分不动产抵押权能否成立善意取得，最后论述不动产抵押权善意取得规则适用引申的问题及思考。
二、适用不动产抵押权善意取得规则存在的困难
（一）物权法对不动产抵押权善意取得的规定过于宽泛
所谓善意取得，是指财产占有人无权处分其占有的财产，如果他将该财产转让给第三人，受让人取得该财产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该财产的所有权。传统民法中将善意取得限制在动产领域，我国出于最大限度保护善意第三人目的，将不动产纳入善意取得的范围，同时规定，其他物权善意取得参照适用所有权善意取得之规定。
从我国《物权法》第一百零六条来看，所有权善意取得应满足以下三个要件：1、受让人受让该不动产或者动产时是善意的；2、该不动产或者动产是以合理的价格转让的；3、转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。关于不动产抵押权善意取得规则，物权法仅规定了“参照适用”，未免过于宽泛，而“参照”一语，又有可以遵照也可以不遵照之意，赋予法官自由裁量空间过大。实务操作中不同法官有不同理解，比如有些人认为抵押权善意取得需支付对价，有些人则反对；有些人认为善意准据点的判断以不动产办理移转登记时，有些人认为应以订立抵押合同时；种种不一而足。立法规定的宽泛模糊，导致法官裁判时无所适从，容易造成实务中同类案件因法官理解不同而造成裁判结果大相径庭的情况。
（二）理论通说对不动产抵押权善意取得规则论述不足
对于不动产抵押权善意取得的构成要件，学界比较普遍的观点是：（一）抵押人对该不动产没有处分权;（二）抵押权人设立抵押权时须为善意;（三）不动产抵押权已办理登记。设立抵押权是指签订抵押合同之时。通过比较可以看出，不动产抵押权善意取得的构成要件与所有权的善意取得的最大区别在于抵押权的善于取得不需要满足“以合理价格转让”即对价这一要件，因为抵押权的设立和抵押权人（债权人）与债务人之间的债务关系是两个不同的法律关系，抵押权的设定没有对价要求。该观点解决了不动产抵押权善意取得中是否要求支付对价、善意的准据时间点的问题，但对冒名处分不动产抵押权的情况却缺乏论述。
按照物权法的规定以及理论通说，冒名处分不动产抵押权的情形符合上述三要件，是否就能成立不动产抵押权善意取得呢？笔者认为尚存疑惑，例如对占有委托物和占有脱离物的冒名处分是否都能成立善意取得，从物权法的规定及理论通说无法判断。可以说，单从法律构成要件上判断能否适用善意取得规则较为困难，不如回归价值分析的角度，从善意取得制度正当性基础寻求适用该规则的判断标准。
三、适用不动产抵押权善意取得规则的判断标准
善意取得制度是以牺牲一方利益为代价来保护另一方利益，实质上就是利益权衡和风险分配的规则。回归善意取得制度的正当性基础，能够为善意取得规则的具体适用提供更有利的判断标准。自20世纪初叶开始，学理上先后提出了诸多理由来论证善意取得制度的正当性基础，其中，有影响力和实质意义的大致有三种：一是权利外观说【早在1909年，Herbert•Meyer就提出了该学说。参见Zweigert.aaO.S.3（Fn.9），转引自苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第175页。】 ；二是风险支配说【该学说由Muller-Erzbach, Brandt等德国学者于上世纪40年代提出，转引自苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第175页。】；三是防患成本说【熊丙万：“博士生沙龙：赃物的善意取得规则”，载中国民商法律网《国联民商法网刊》2008年第12期。】。从提出这些学说的历史背景来看，学者们主要是以后一种学说来弥补前一种学说的不足，以对善意取得制度的正当性理由进行修正和完善。笔者认为，权利外观说、风险支配说、防患成本说之间不是简单的平行割裂关系，相反，它们具有内在逻辑联系，尤其是在运用的时间上具有先后顺序，分别用于判断善意取得制度中不同的问题，形成了一个伴随着时间的纵深逻辑关系。这种关系可以概括为：权利外观是适用善意取得规则的前提；风险支配是是适用善意取得规则的一般标准；防患成本是在风险支配能力相同情况下是否适用善意取得规则的补充判断标准。
（一）权利外观是适用善意取得规则的前提
谈及善意取得规则的功能时，通常称其为了满足维护交易安全的需要。而这一“需要”蕴含着一个前提，即当前的交易活动已经面临着不安全因素的威胁，其主要表现为“不真实的权利外观”。在正常交易中，出让人必须对交易标的享有转让或者设立担保等处分权，而这种处分权是根据法定物权公示方法来对外表彰的，即不动产登记和动产占有。出让人依据法定公示方法对外形成的客观状态即为“权利外观”。【熊丙万：《论善意取得规则正当性的运用》，载《判解研究》（2009年第2辑），第25页。】 因此，受让人也需要凭借权利外观来判断出让人是否真正享有处分权。只有出让人通过不动产登记或动产占有等方式表现出了权利外观，受让人对“出让人有处分权”的信赖才能够获得法律上的积极评价，基于这种信赖从事交易活动的安全性才能受法律保护。更进一步说，只有当这种权利外观不真实，才有讨论是否适用善意取得的必要。反之，如果没有权利外观，则买受人的信赖就是一种不能获得法律的积极评价和保护的误信，也就无所谓保护交易安全的需求了，自然也谈不上善意取得的适用问题。因此，只有无权处分人表现了权利外观时，才有保护交易安全的需求，才有讨论善意取得规则适用的必要。
（二）风险支配是适用善意取得规则的一般标准
当不真实权利外观这一前提条件成就之后，善意买受人与无权处分人从事交易，且支付了交易对价。在此情形下，如果适用善意取得规则，则交易安全优先于所有权静态安全得到保护，原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险；反之，如果不适用善意取得规则，则所有权静态安全优先于交易安全得到保护，善意买受人负担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。因此，善意取得规则的核心是向无权处分人追偿的负担和追偿不能时的风险分配，无论是否适用善意取得规则，都将使原所有权人或者善意买受人承受负担和风险。那么，到底由哪一方来承担这种风险呢？风险支配理论认为，应当由最有能力预测和控制风险的一方来承担。在善意取得规则中，所有权人和善意买受人都具有一定的预测和控制风险的能力，但又存在差异。
对买受人来说，除了信赖依据法定公示方法所表征的权属状况之外，法律让其承担更多义务来查明交易相对人是否享有真正处分权是不合理的：一方面，在迅捷的市场交易中，除非有相反的证据，受让人只能依据不动产登记或者动产占有来确定登记权利人或者占有人为有处分权人，并与其发生交易；另一方面，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权利归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易成本，阻碍市场交易有序进行。这也是法律赋予不动产登记和动产占有以公信力的原因所在。
而对原所有权人来说，理论通说和立法实践大都认为，若其行为（包括作为和不作为）对不真实权利外观的形成起到了积极作用，也就是说，无权处分人基于原权利人的意思取得了不动产登记或者动产占有，那么，不论受托人是否享有处理该物的授权，所有人自动使其物脱离了自己名下的登记或者自身的占有【 我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社2008年版，第222页。】 ，从而自然触发了其物最终被无权处分人转让的链条。
在此情况下，不真实权利外观已经形成，善意买受人通常只能根据权利外观来判断权属状况，其“识别不真实权利外观”这一风险的能力较弱；而原权利人的行为对不真实权利外观的形成具有积极作用，其防止“引起不真实权利外观”这一风险的能力则相对较强。从另一个方面来看，原权利人有较强的风险防患能力，但没有积极去防患，则其具有可责性要素。即便原所有权人遭受欺诈，其也没有理由给善意买受人造成交易上的负担。【施文泼：《善意取得规则的经济分析》，载《江苏社会科学》，2008年第1期，第10页。】 因此，应当让原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。也即是说，应当适用善意取得规则，赋予善意买受人取得物权的权利。
（三）防患成本是适用善意取得规则的补充判断标准
通常情况下，无权处分人权利外观的形成与原权利人的行为有着积极的联系，风险支配能力可以成为判断是否适用善意取得的一般标准。例如，基于对其它共有人的信赖而将共有不动产登记在部分共有人名下，基于欺诈等错误认识变更了不动产登记，基于信赖将动产移转给他人占有（借用、保管、维修等）。【施文泼：《善意取得规则的经济分析》，载《江苏社会科学》，2008年第1期，第12页。】 原权利人的风险预测和控制能力相对较强，应当承担适用善意取得规则的不利后果。但在另外一些情况下，不真实权利外观的形成与原所有权人的行为几乎没有联系，也不符合其内心意思。此时，风险支配能力强弱关系的比较和判断则十分困难。在此，可以说双方风险支配能力相当，则不能用风险支配能力作为判断是否适用善意取得规则的标准。
比如，在盗赃物情形下，到底应当由谁来承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险呢？与风险支配说相反，传统民法关于占有脱离物 【传统著述多以动产为善意取得的分析对象，基于所有人自己意思而丧失占有的物被学理上称为“占有委托物”。 占有脱离物是与占有委托物相对应的概念，其是指非基于原权利人自己的意思而丧失占有的物。此概念主要强调原权利人缺乏对风险的预测与控制能力，主观上也没有可责性。】（其典型为属于动产的遗失物、盗赃物）的研究路径可以给我们带来重要启示。通过对防患财产被盗成本和识别赃物成本的经济学对比分析，有经济学家得出了如下结论：对盗赃物等占有脱离物来说，让善意购买者负担交易风险的社会成本低。【施文泼：《善意取得规则的经济分析》，载《江苏社会科学》，2008年第1期，第11页。】 因为，如果被害人无法追回其物，那么其将投入更多的资源用于防盗，而这部分资源本可以投入新的生产来创造新的价值；相反，如果被害人可以从买受人处追回其物，则上述“盗赃相关成本”就会降低。【柳经纬：《社会转型时期中国民法学的基本任务》，载《法学》2008年第10期，第43页。 】 因此，从社会整体角度来分析，排除占有脱离物适用善意取得，则有利于社会整体财富的增长，是可取的。因此，如果原所有权人与买受人预测风险的能力相当或者难以判断强弱关系，则应当以防患成本来判断是否适用善意取得，并将其作为判断善意取得适用的补充标准。
四、对本文案例法律适用的分析
（一）本案是否构成不动产抵押权善意取得
有一种观点 【王利明编：《物权法名家讲坛》，中国人民大学出版社2008年10月第一版，第230页。】认为，不知情相对人从冒用物权人名义的无权处分人处不能取得不动产抵押权，即冒名处分不适用不动产抵押权善意取得规则。其理由为：物权善意取得规则基于物权公示原则，因受骗而发生主体误解，进而进行交易，与物权公示原则无关，不适用善意取得。假冒他人身份而欺骗交易相对人，是交易相对人对交易对象发生认识上的错误，误认假冒者为真正权利人。这属于对主体身份认识错误而不是单纯对权利归属认识错误。该错误认识为假冒行为所致，而不是错误登记的信息所致，因此不适用善意取得规则。
笔者认为，本案能够适用不动产善意取得规则。主要理由如下：
第一，从权利外观的角度看，在房屋抵押过程中，当事人除了要根据登记信息查阅“登记簿记载的权利人是谁”之外，还必须要确认与其磋商不动产抵押人就是被记载的人。就登记信息而言，在现行法律框架下，登记通常是不动产权利设立和变动的法定要件，不动产登记也因此具备了彰显权利的机能。 【熊丙万：《论赃物的善意取得及其回复请求权》，载《法律科学》2009第2期，第27页。】同样，当事人身份信息也具有特定的彰显方法。在当事人办理抵押登记时，具有两个渠道，一是直接通过身份证持有人出示的身份证来判断，二是通过登记机关审核后的结论来判断。法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。就身份信息而言，无论是身份证件，还是登记部门对处分人身份信息的确认，同样是以政府信用来担保的。按照类似情况类似处理的原则，冒名处分行为引发的不真实权利外观也应当与登记信息错误同样对待，即通过考虑适用善意取得规则对其予以保护。在本案中，不但曾某娟出示了曾某红的真实身份证件，而且登记机关对“曾某娟就是登记簿上的曾某红”进行了确认，这两项信息足以使抵押权人冯某相信，与其进行交易的人就是曾某娟。因此，冒名行为同样能够导致买受人面临“不真实权利外观”，破坏交易的安全性，“维护动态交易安全”的需求也因此产生，善意取得规则的适用由此引发。
从风险支配的角度看，曾某红在2005年2007年长达两年的时间将自己的身份证和房产证交给他人保管，期间曾某娟甚至已经冒用曾某红的身份而办理了一次抵押借款后注销，作为所有人，曾某红只要看一眼房产证即可知道是存在抵押登记情况，而曾某红却称自己从始至终不知情，不可谓对自己的财物已尽所有人管理注意义务，因此对曾某娟再次冒用其身份抵押借款，存在一定过失。反观冯某，基于曾某娟拥有真实的身份证和房产证，且两次办理抵押登记都通过房产部门审核判断，故其信赖曾某娟就是不动产所有人曾某红而与之发生交易，没有可指责之处。
从防患成本的角度看，本案中，曾某娟因曾某红的委托而保管曾某红的身份证和房产证，其占有不动产的权利外观是基于委托而非盗窃、诈骗等非法手段，虽然曾某娟冒名欺诈了第三人冯某，但并未诈骗曾某红，原所有人曾某红与抵押权人冯某风险控制能力并非处于同一水平，防患成本的判断标准在此不能适用。故本案与基于诈骗占有脱离物的情况不符，可以适用不动产抵押权善意取得规则。
第二，从不动产抵押权善意取得成立要件上分析，本案也构成抵押权善意取得：一、在不动产登记薄记载中，抵押人是登记所有权人曾某红，而非曾某娟；二、曾某娟两次以曾某红名义向原告借款时，出示的都是曾某红的身份证和房产证，期间曾某红从未提出异议，在曾某娟有意隐瞒和不实陈述的情况下，冯某有理由相信曾某娟就是“曾某红”而借款，双方并无串通，冯某的抵押行为是善意的；三、冯某与曾某娟的抵押行为已经房产登记机构登记，产生了公示效力。这里，只要能认定曾某红的冒名处分行为属于无权处分行为，即可构成不动产抵押权的善意取得。
笔者认为，冒名处分也是无权处分，理由如下：
首先，从法律规范的文义来看，我国《物权法》第106条并未将“无权处分”只限定于登记信息错误的情形，例如在《物权法》第107条中规定的“无权处分”【《物权法》第107条规定：“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的，权利人有权向无处分权人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年内向受让人请求返还原物，但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的，权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后，有权向无处分权人追偿。”】 也包括遗失物的拾得人擅自转让的情况。因此，将冒名处分行为纳入该条的“无权处分”是完全可能的。从历史解释角度来看，虽然立法机关的法律释义和部分参与立法专家学者的著述，都以登记信息错误来举例说明不动产善意取得中的“无权处分”，但这并不等于善意取得规则适用的全部外延。因此，将冒名处分行为纳入善意取得规则的调整范畴，并不违反新近的立法原意。
其次，从“无权处分”与不真实权利外观两个概念的关系来看，二者是相对应的两个概念，只不过视角不同而已：不真实权利外观强调的是，买受人所信赖的与其交易的权利外形是虚假的；而“无权处分”强调的是，向买受人处分的行为不符合法律的规定。从这个意义上讲，“无权处分”与不真实权利外观在关系上犹如一个硬币的两面，在内涵上应当是相同的。因此，善意取得中的“无权处分”应当包括冒名处分行为。
（二）本案是否构成表见代理
前文认为，冒名处分行为属于善意取得规则中的“无权处分”，由善意取得规则调整。那么，其还能否类推适用表见代理规则呢？在比较法上，确实有立法例将冒名处分行为类推适用无权代理规则。例如，上世纪80年代，德国联邦法院判例确立了如下规则：冒充他人名义实施行为，相对人误以为系该他人做出意思表示的，类推适用《德国民法典》第177条、179条关于无权代理的规定 【 梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第211页。】，本人可以予以追认或者予以拒绝。符合表见代理要件的，可以适用表见代理规则。笔者认为，从功能上讲，这种类推适用技术是可行的，因为，善意取得与表见代理相同，都是保护对权利外观的信赖，维护市场交易秩序。只不过，善意取得规则中的权利外观主要是指物权公示信息错误形成的虚假外观，而表见代理中的权利外观通常是指无权处分人具有代理权的虚假外观。因此，从维护市场交易安全秩序角度考虑，对冒名处分行为，表见代理规则可同善意取得规则竞合适用，买受人可以选择其中一项规则来寻求保护。需要指出的是，从法律解释学上看，善意取得对冒名行为的适用是法律规范的直接适用，而表见代理只是类推适用。由于善意取得规则和表见代理规则在构成要件上和法律适用效果上存在诸多差异，因此，当事人可以根据自身实际情况作出不同的选择，同时承担因选择代理的诉讼风险。
不过，在本案中，表见代理规则并不适用。表见代理是指，本人因其行为（作为或者不作为）创造了代理权存在的权利外观，引起善意相对人信赖时，为了维护交易安全，应当使本人负担责任，受代理权行使的约束。【朱广新：《论物权法上的权利推定》，载《法律科学》2009年第3期，第104页。】 因此，表见代理的形成至少要符合如下两个要件：一是要存在表见事实，足以使买受人信赖；二是买受人非因过错对代理人“无权代理”的事实不知情。表见事实可分两类：一是表示授权，即本人曾表示授予他人代理权，但事实上并未授予；二是本人知道他人以自己名义从事行为而并未表示反对。【王泽鉴：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年版，第313页。】 在表示授权型的表见代理中，虽然表见代理的成立有扩大趋势，即只要客观上本人有足以使人误信为授予代理权的事实，就可以认为成立表见代理。 【邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第49页。】但是，无论如何，表见事实必须要与本人的行为（作为或者不作为）有直接的因果关系，其要么是因可归责于本人的授权行为所引发的，要么是本人应当消除而没有消除的。【邱聪智：《新订民法债编通则》（上），中国人民大学出版社2003年版，第49页。】 本案中，曾某红把身份证和房产证交付曾某娟保管的事实不能证明曾某红授予曾某娟借款的代理权，也无证据证明曾某红对曾某娟利用自己的身份证和房产证进行抵押借款行为知情且不表示反对，不符合表见代理构成要件，不能类推适用表见代理。
五、本文案例的引申问题及思考
（一）盗赃物能否适用不动产抵押权善意取得规则
现实中，行为人通过盗窃、诈骗获得不动产权利证书进而与不知情第三人办理抵押登记的案例也并不罕见，对这些情况应如何处理？
对于盗赃及诈骗所及财物等是否得有善意取得的适用，在我国《物权法》制定过程中争议甚大，肯定说、否定说和折中说各有人主张。【全国人大常委会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第443页以下。】 在物权法草案的前三次审议稿中，曾有条件地肯认善意取得的规定对占有脱离物的适用（所规定的占有脱离物之范围，除遗失物外，还包括“盗窃物”或者“赃物”、“被盗、被抢的财物”）。但由于争议较大，在四审稿之后则一概将盗赃删除，最终通过的《物权法》第107条中仅保留了遗失物问题的特别规定。之所以不规定盗赃的善意取得问题，立法机关的考虑是：“对被盗、被抢的财物，所有权人主要通过司法机关依照刑法、刑事诉讼法、治安管理处罚法等有关法律的规定追缴后退回。”【王利明：《物权法研究（修订版上）》，中国人民大学出版社2007年版，第438页以下；梁慧星、陈华彬：《物权法》（第四版），法律出版社2007年版，第203页以下。】 因此，依据物权法定原则的精神和立法机关所作的说明，可以推断出我国《物权法》在立法精神上否定了善意取得的规定对被盗抢财物的适用（对诈骗所及的动产或不动产，亦同）；而这一态度，也符合一般民众的法意识和法感情。
笔者对此表示赞同，认为盗赃物不应适用不动产抵押权善意取得规则，所有权人可向登记机关撤销抵押登记，第三人应向行为人主张债权和损失。理由如前文所述，所有权人对不真实权利外观的形成没有过失，在其与第三人风险控制能力相当的情况下，由第三人承担追偿及追偿不能的风险，相对全社会防盗成本增加，是两害相权取其轻做法。
（二）登记瑕疵是否影响不动产抵押权善意取得适用
在本案中，登记机构存在较为明显的过失。本案中，登记机关经审核确认曾某娟为房产证上登记权利人曾某红，但曾某娟与存档的曾某红身份证复印件长相不符，且曾某娟冒充曾某红的签字也与存档资料中曾某红的签字不符，但均未发现，即认为过户手续齐全，办理过户登记。对此，可以确认登记机构对该不动产物权登记具有明显过失。
那么，登记机构在物权登记中存在过失，出现登记瑕疵，所有人可否据此要求撤销抵押登记、排除抵押权善意取得之适用？对此，我国《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第八条、第十一条分别从程序和实体上对登记行为与善意取得的适用做了规定，第八条“当事人以作为房屋登记行为基础的买卖、共有、赠与、抵押、婚姻、继承等民事法律关系无效或者应当撤销为由，对房屋登记行为提起行政诉讼的，人民法院应当告知当事人先行解决民事争议，民事争议处理期间不计算在行政诉讼起诉期限内；已经受理的，裁定中止诉讼”， 第十一条“被诉房屋登记行为违法，但判决撤销将给公共利益造成重大损失或者房屋已为第三人善意取得的，判决确认被诉行为违法，不撤销登记行为”。 也就是说，尽管物权登记是不正当的，或者无法律原因或无约束力的法律行为而完成的登记为不正当，因此物权受到侵害的原权利人可以援引登记的瑕疵而对抗恶意第三人，但不能对抗善意第三人。故此，本案中，曾某红向法院提出确认借款及抵押担保无效时，法院不得要求曾某红先行撤销抵押登记为由中止诉讼，而登记机关的登记瑕疵也不能被曾某红援引以对抗善意第三人冯某。
而关于登记错误给原所有权人造成损失，我国《物权法》第21条已经规定了赔偿程序，受到侵害的原所有权人可以向申请登记的当事人请求赔偿，也可以向登记机构请求赔偿，登记机构承担赔偿责任之后，可以向造成登记错误的人追偿。《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第十二条和十三条对登记机关的赔偿责任作了进一步明确，第十二条“申请人提供虚假材料办理房屋登记，给原告造成损害，房屋登记机构未尽合理审慎职责的，应当根据其过错程度及其在损害发生中所起作用承担相应的赔偿责任”，第十三条“房屋登记机构工作人员与第三人恶意串通违法登记，侵犯原告合法权益的，房屋登记机构与第三人承担连带赔偿责任”。本案中，冯某善意取得抵押权后，曾某红因承担担保责任而受到的损失，可以向曾某红追偿，如能证明房屋登记机构未尽合理审慎职责的，还可要求房屋登记机构在过错范围内承担相应责任。
结论
善意取得规则的适用主要是对向无权处分人追偿时的负担和追偿不能时的风险分配。善意取得规则适用的判断标准在运用上具有先后顺序，不真实权利外观的形成是讨论善意取得规则能否适用的前提条件；所有人和买受人之间的风险支配能力的差异是判断能否适用善意取得规则的一般标准，如果所有权人防止不真实权利外观的能力强于买受人识别不真实权利外观的能力，则适用善意取得；在所有人与买受人风险控制能力相当或者难以判别差异的情况下，防患成本成为判断是否适用善意取得的补充标准，对盗赃物等占有脱离物来说，所有人防患成本较高，从整个社会成本考虑，应当排除善意取得。本案中，曾某娟冒名处分行为也引起了不真实权利外观，与因登记信息错误或者登记信息不详尽导致的不真实权利外观具有同质性，且所有人曾某红对风险的支配能力明显强于第三人冯某，故本案中冒名处分不动产抵押权可以成立善意取得。
