【摘要】改革开放以来，我国的刑事法治已经取得了长足进步。但是，在完善我国特色社会主义法律体系进程中，无论是刑事法学理论，还是刑事法治实践，都仍存在其缺陷。在不断呼吁刑事法治程序正当性的今天，不少学者开始提出死刑量刑程序的独立化问题，司法实务也在逐步摸索过程中。如下笔者将以初审程序中的量刑程序为视角展开分析。

　　　　【关键字】死刑量刑程序；量刑程序独立化；比例审查

　　　　一、死刑案件量刑程序之问题提出

　　　　通看世界各国刑罚种类，可以说死刑是最严厉的刑罚种类，它以剥夺人的生命权作为内容，具有不可回转性，故而如何确保死刑的正确合理适用成为世界各国争论的焦点。在当今世界，由于人类文明的进步以及对过去肉刑制度的反思，掀起了限制死刑甚至是废除死刑的热潮。比如，我们可以看到2007年11月1日，联合国大会第三委员会通过决议，呼吁保留死刑的国家暂停执行死刑，以便废除死刑。而在我国，立法机关也陆续颁布一系列法律和政策性文件以限制和规范死刑的适用，应该说我国也在逐渐地尊重和保障人的生命权了。

　　　　在刑事司法学界，人们普遍认为可以通过两种路径达到限制死刑适用之目的。其一为通过刑法立法来限制、减少设有死刑的犯罪，对于这种途径，值得欣慰的是《刑法修正案八》做出了极大努力，并且收受了成效；其二为通过刑事司法程序的完善以限制死刑的适用，以达到少杀、慎杀的政策效果。通常，死刑案件的审判包括定罪和量刑两个方面，这两个方面能否得到正确合理适用，关系到司法的公正性，关系到对人权的尊重度，更关系到现代法治社会对整个死刑案件审判工作的本质要求。然而，我国长期存在着“重定罪而轻量刑”的不良倾向，在整个刑事案件的审判活动中，首要问题始终是围绕着定罪进行，因为人们都理所当然的认为无定罪，何来量刑？故而量刑程序被长期漠视。我们知道，对犯罪进行定罪固然重要，但是死刑案件中的量刑程序也应当是审判活动的重要组成部分，一个死刑案件的被告人能否得到公正合理的量刑，能否真正体现限制死刑适用的国际号召，往往显得比案件的定性更为重要，因为最能体现罪刑责相适应这一刑法原则的乃是量刑的适当与否，唯量刑得当是该原则的最终保障。

　　　　对于这一盲点，笔者认为主要体现在以下三个方面：一是我国死刑定罪与量刑程序合一的不合理审判方式；二是刑事实体法在可能判处死刑的犯罪中赋予法官的自由裁量权过大，而在程序法中的规定又不足以限制该自由裁量权；三是对于死刑案件无具体的量刑标准，导致死刑适用的随意性和武断性；最后是形势往往成为适用死刑的潜在因素。下面笔者将对诸问题逐一分析。

　　　　二、死刑案件量刑程序之问题分析

　　　　严格来讲，在我国死刑案件的审判程序中，并没有独立的量刑程序，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第162条的规定，在被告人最后陈述之后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的案件事实、证据和法律规定，对案件事实清楚，证据确实充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决。在有罪判决中，已经包含了量刑结果，可见，量刑活动是在合议庭评议中形成的。①那么对以下问题的分析，笔者是从程序的角度作为切入点。

　　　　（一）关于我国死刑案件量刑程序非独立化现象的分析

　　　　正如前文所指出一样，我国死刑案件的审判活动重点是围绕被告人的定罪问题进行的，并无严格意义上的量刑程序，检察院通常认为只要法院的定性与自己的指控相一致的，就算完成了指控。而且法律也没有规定检察院的量刑建议制度，故而检察院所提供的证据更多集中在定罪方面。而作为被告人和辩护人，在检察院缺乏对于量刑问题的指控时，往往难以进行有针对性的辩护活动，其所提供的证据亦多集中于与定罪有关。对于法官而言，其更是认为量刑权专属于自己，不大重视控辩双方就量刑问题所发表的意见。②这样一种始终在定罪问题上打转转而量刑问题却早早而不公开地收场程序中，法官最终仅凭个人生活经验、学识和逻辑规则等个人因素对一个很有可能被判处死刑的被告人进行量刑，而他所裁判的理由又显得十分的抽象和模糊不清，一般表述为“给国家和人民造成特别重大的损失，情节特别严重，后果特别严重，主观恶性极大”等措词，这样一种对案件结果有利害关系的公诉人、被告人及辩护人而言，似乎连提供量刑证据的机会和提出量刑意见的机会都没有，那么这样的判决是否显得过于武断和片面呢？反思一下，我们就会发现死刑案件中定罪与量刑程序合一有其特殊原因。首先是表现为重打击、轻保护的立法和政策原因诱使，以至于我们在很长一段时间内将犯罪视为社会的异己力量，可以残酷无情地打击甚至加以消灭，导致我们只强调和关注定罪的妥当性，而量刑问题因不重视而被置于次要的地位；③

　　　　其次，人们错误地认为刑罚的有效性来源于刑罚的及时性，于是极力追求诉讼效率，特别是重大案件的诉讼效率成了立法在审判程序设计上的主导思想和主要目标。因为重大案件的社会影响极大，从社会稳定角度而言，立法者当然是希望将其尽快平息下来。其实，刑罚的不可避免性才是刑罚有效性的关键所在。最后，法治资源的不足也是我国死刑案件量刑程序非独立化的又一技术原因，因为程序合一可以节约司法成本。这样一种量刑程序非独立化的现实，不仅使有关量刑的事实、证据得不到充分重视，更有甚者将量刑证据和事实错误地运用于定罪问题，导致了疑罪从轻的滋生。程序合一使得辩护人在有效行使其辩护权上有了障碍，辩护权行使过程中不得不面临许多尴尬局面。④而且法官在量刑上的自由裁量权缺乏限制，因为量刑是合议庭法官封闭地、独立地进行，它缺乏控辩双方的监督权。

　　　　（二）关于法官的自由裁量权

　　　　死刑案件的棘手之处不但在于定罪，更在于量刑。如果说没有一个清晰的量刑标准和严格的量刑程序，那么上诉程序和死刑复核程序将沦为一个过场。我国现行《刑法》第232条这样规定：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑；情节轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。故意杀人是重罪，然而本罪的量刑却如此宽泛，无疑赋予了法官较大的自由裁量权。然而法官依据什么标准判处被告人死刑或者不判处死刑呢？通常认为全凭自己的司法经验、法律素养、认知水平进行量刑裁断。在这样一种情况下，如何保证死刑案件的平等适用原则呢？又如何保证司法统一呢？更严重的是这种自由裁量权极有可能为腐败现象埋下伏笔。

　　　　正如前文所提及一样，法官往往将自由裁量权视为自己的专有物，死刑案件通过自由裁量权形成的量刑结果是在一个封闭的、独立的合议过程中最终形成，它缺少一种行之有效的控辩及监督，缺乏一个适用死刑的具体而明确的理由，这样对于判决实体正确与否妄下结论是不负责的。正如陈瑞华教授所指出的一样：“一个人在对自己的利益有这影响的判决制作之前，如果不能向法庭提出自己的主张和证据，不能与其他各方及法官展开有意义的辩论、证明和说明等，就会产生强烈的不公正感，这种感觉发源于他的权益受到裁判者的忽视，他的道德主体地位遭到法官的否定，他的人格尊严遭到了贬损。”⑤刑事实体法一方面赋予法官较大的自由裁量权，但另一方面又没有从程序上设置出行之有效的制度予以限制这种自由裁量权，导致死刑案件的量刑结果体现出很大的主观性、随意性和不可预测性，这样的量刑结果在量刑程序上是欠缺的，因为程序法没有规定判处死刑的具体量刑标准，更没有程序保证这些标准得到平等的适用。⑥由于死刑案件在量刑程序上缺乏诉讼参与人地参与以及没有明确具体的适用死刑量刑标准，因此这种程序设置是不正当的、不合理的，它与当今社会呼吁建立刑事司法程序正当性理念相违背，由于这样一种程序上的不公正性、非议性，影响甚至损害到了实体的公正性，对于当事人权益的维护以及司法权威观念的树立是极为不利的。

　　　　（三）关于形势对死刑案件量刑程序的影响

　　　　司法“习惯于以形势决定量刑，甚至下达死刑的指标。”“有人以民愤来论证死刑的正当性，即所谓不杀不足以平民愤。但是民愤是一种情绪化概念，它具有相对性。”⑦这反映出了一定时期内，形势对我国死刑案件的量刑程序仍然存在影响。在我国，化解社会矛盾和维护社会稳定在一定程度上是人民法院刑事审判的重要职责，从另一个方面来讲，司法不仅要追求法律效果，更要追求社会效果。但是，如何衡量一个司法判决的社会效果呢？很大程度是以社会群众的满意度作为指标。目前，仍然有相当一部分人持有这样的观点“不杀不足以平民愤”。在一些地方法院，在判决书送达双方当事人之后，由于一方当事人极其不服裁判结果，于是聚众在法院门口滋事，造成严重的不良影响，地方政府迫于压力，于是要求法院收回所作出的判决，司法机关遂从。不可否认，虽然形势并不是法院作出判决的主要因素，但是它在法官对死刑案件量刑程序的自由心证过程中，仍然存在潜移默化的影响，比如在一些重大的刑事案件中，如果民愤极大的话，法官很有可能就会通过“民愤”、“呼喊”而适用死刑。

　　　　笔者一直认为，如果民愤仍然成为法官裁判案件的一大因素的话，那么这样的国家，其法治并不发达。因为民愤是一种不可靠的因素，它很有可能会因为媒体的宣传、炒作而朝定夕改，变数极大，是一种极不理智的因素。如果让民愤渗入庄严的司法审判的话，那将构成对司法权威的损害和对人权的漠视。正因为如此，笔者坚信在法治发达国家，应当是群众来尊重司法，而不是司法委曲求全地去顺应民愤。

　　　　三、死刑案件量刑程序之完善

　　　　由上文所述，由于我国死刑案件审判程序中定罪程序与量刑程序的合一，在传统“重刑主义”、“重定罪，轻量刑”观念影响下，我国的死刑案件量刑活动程序性不强、当事人参与度不够、量刑过程的公开透明度不高，这些因素影响了死刑量刑公正性的实现，并进而影响审判的公正性。所以在不断呼吁构建刑事司法程序正当性的今天，再充分借鉴和吸收国外良好制度基础上，我们应当以构建死刑案件量刑程序独立化及相应的配套制度作为首要任务。

　　　　（一）构建死刑案件量刑独立化程序

　　　　由于目前我国死刑案件的审判采用定罪和量刑程序合一模式，这种程序合一存在着严重弊端，并不利于尊重和保障被告人的生命权，所以在当前呼吁限制和废止死刑适用的国际背景下，我们应当构建死刑案件的定罪与量刑程序分离制度。这一点法制发达国家的成功经验为我国死刑量刑程序的独立化奠定了实践基础。美国是一个保留死刑的国家，美国的死刑案件的初审程序最突出的一个特点是定罪和量刑完全分开，在独立的量刑程序中，充分重视量刑与认真对待量刑，让公诉人和律师都参与其中，最后以一份公开的、充分陈述量刑理由的判决书结束整个庭审活动。⑧量刑程序的独立可以给予被告人充分辩护的机会，而量刑答辩、决定和监督等环节将成为这个国家有效限制死刑适用的有效条件。在大陆法系国家日本，存在着诉讼程序二分论的现象，这种二分论类似于英美法系中的将定罪与量刑程序分开的方法。⑨这种将定罪与量刑程序相分离的制度，先解决被告人的定罪问题，而后再解决量刑问题，符合逻辑。死刑案件的正当程序作为一种理性对待死刑和人性化对待被告人，更有利于尊重和保障被告人的生命权，也符合当前少杀、慎杀的政策精神。

　　　　（二）建立科学合理的具体的死刑案件量刑标准

　　　　现行刑法在规定具体死刑犯罪(除了绝对适用死刑的犯罪外)问题上赋予了法官较大的自由裁量权，就目前的刑事诉讼法而言，除了上诉制度和死刑复核制度能够对初审法官的自由裁量权产生影响外，法官的自由裁量权基本上不受其他因素约束，而法官在量刑过程中全凭自身的司法经验、法律素养、认知水平进行裁量，这些因素对于不同法官具有不同的结果，所以难以确保死刑的平等适用，达不到限制死刑适用的目的，也有损于司法的统一性和权威性。法官在死刑案件的量刑过程中自由裁量权无有效约束，除了来自于量刑的形成过程没有诉讼参与人介入予以监督外，还来自于死刑案件没有具体的、可操作的量刑标准，导致法官形成死刑判决结果的随意性和不可预测性，所陈述的理由又极为抽象和模糊。

　　　　而在美国死刑案件中，陪审团必须在接受一系列的质问后，并充分考虑法律规定的和没有规定的加重或者减轻情节，只有在陪审团所有成员排除合理怀疑地一致同意至少一个法律规定的加重情节时，才可以适用死刑，死刑适用的裁量权受到严格的程序约束。但值得庆幸的是，我国司法实践已经注意该问题了，而且也开始制定出相应的规范来约束法官的自由裁量权，比如上海市高级人民法院下发的《上海法院量刑指南---总则（试行）》和《上海法院量刑指南---毒品犯罪之一》，以及去年最高人民法院下发的《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》，这些规范性文件对于法院在审理案件时自由裁量权受到约束无疑是有好处的。然而，如果仅有这些标准而适用标准的程序不完善，那么标准也会被架空。因此，死刑量刑还需要完善适用判决死刑标准的程序。

　　　　（三）建立死刑案件量刑程序中更为合理的、明确的证明标准

　　　　制定更为合理的、明确的死刑量刑标准，目的在于约束法官的自由裁量权，以防止死刑适用的任意性和不可预测性。那么死刑适用的准确适当与否，证明标准起着重要的作用。现行《刑法》规定的证明标准是“犯罪事实清楚，证据确实充分。”适用死刑的条件一般是手段残忍、性质恶劣、社会影响极坏、主观恶性极大。面对这样十分抽象和模糊的术语，加上法官通常以形势来判断有无达到适用死刑的条件，导致死刑量刑程序中法官的量刑结果处于一种不确定及不可预测性，我们往往采用多数原则来判断死刑判决的合理性，因为法律规定的证明标准太过于抽象和模糊，究竟应当达到多大程度才能算犯罪事实清楚和证据确实充分？这是一个主观性很强的判断，主观性往往带来的是判决的随意性。这样显然不利于死刑的适用。

　　　　因此，我们应当建立一个更为具体和明确而且更为严格的死刑适用证明标准。比如在美国，使用死刑必须至少有一个法定的加重情节，这个加重情节必须达到排除合理怀疑的程度，而且是所有的陪审团成员一致地认为达到了排除合理怀疑的程度，但对于减轻情节其证明标准就大大降低，只需要陪审团成员中的一位就可以了。这样区分情况适用不同的证明标准，无疑有利于限制死刑的适用。美国的做法是值得我们借鉴的，只有改善我们现有的证明标准，才更有利于死刑适用的司法控制。

　　　　（四） 构建死刑案件的同类审查制度

　　　　死刑适用具有不可回转性，如何能够保证同样恶劣的罪行能够获得同样的惩罚至关重要，即死刑适用如何能够确保平等适用呢？构建死刑案件的同类审查制度将极大地解决这个问题。在我国，由于法官的自由裁量权较大，而且没有明确、具体的死刑量刑标准，导致许多死刑案件违反了平等适用原则，这种情况下我们就需要一个主体，比如我国最高法院在复核权行使过程中对该死刑案件的死刑适用进行审查，包括审查是否受个人感情、偏见，或者其它任意因素的影响。现有证据是否是以支持死刑的适用与同样的案件相比，对这个案件适用死刑是否适当等，这样的制度虽然会加重我国的司法成本，但却能够保证死刑案件平等适用，能够尊重和保障被告人的生命权，我想，对于一个呼吁限制死刑适用的国家而言是十分必要的。

　　　　四、结语

　　　　1998年10月5日，我国签署了《公民权利和政治权利国际公约》，该公约包括了限制死刑的条款。在国际不断呼吁限制和废除死刑的背景下，死刑程序正当化能为正确适用死刑提供有效保障。随着人权理念的进步和发展，国家对死刑的态度发生了根本性转变，从传统的消灭犯罪人肉体为目的转变向尊重和保障生命权，注重人的教育和再社会化，这就必然要求我们构建正当性的刑事司法程序，从而将人的生命权保障落到实处，我想，这是我们所应当完成。

　　　　【注释】

　　　　 ①杨宇冠：《死刑案件的程序控制》，中国人民公安大学出版社2010年版，第277页。

　　　　 ②杨正万：《死刑的程序限制》，中国人民公安大学出版社2008年版，第245页。

　　　　 ③杨正万：《死刑的程序限制》，中国人民公安大学出版社2008年版，第245页。

　　　　 ④杨宇冠：《死刑案件的程序控制》，中国人民公安大学出版社2010年版，第278页。

　　　　 ⑤陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第63页。

　　　　 ⑥程进飞：《死刑案件量刑标准及量刑程序》，载于《广西政法管理干部学院学报》，2008年9月第5期。

　　　　 ⑦崔敏：《刑事诉讼与证据运用》，中国人民公安大学出版社2005年版，第144、158页。

　　　　 ⑧韩红：《我国死刑案件审判程序研究》，中国社会科学出版社2009年版，第102页。

　　　　 ⑨杨宇冠：《死刑案件的程序控制》，中国人民公安大学出版社2010年版，第281页。