【摘要】 本文探讨实质刑法解释论的优越性和风险。优越性是提倡实质刑法解释论的原因。实质刑法解释论的优越性体现在三个方面：具有方法论上的合理性、符合我国刑事法治国的要求、与我国犯罪构成体系相一致。实质刑法解释论有利于保障公民人权和实质正义目标的实现。在肯定的同时，也较为合理的提出实质刑法解释论存在的缺陷，并提出了如何避免的些许方法。
【关键词】 实质刑法解释论 优越性 风险 规避
一、实质刑法解释论具有方法论上的合理性
在方法论上，形式的刑法解释论源于18、19世纪流行的形式的、实证主义的法学。实证主义法学在制定法律、解释法律与适用法律上做了严格的方法限制，因为它强调法的稳定性、实证性。在制定法上，实证性并非仅仅适用于法律明文规定的情境。有关法律的概念、规范、原理都应当是明确的，不能任意改变。在法律解释上，只限定在语法逻辑结构的解释，排除种种价值和目的论的考虑，价值判断都是不理性的。在法律适用上，制定法的适用，法官只要选择正确的逻辑结构，依照法的适用准则解决纠纷。这一解决机制是稳固的、有章可循的。
在方法论意义上，实证主义法学具有显著的优点。它要求法官掌握法条的字面解释，进行机械司法，限制司法恣意行为，从而有助于实现法的安定性。然而，实际执行上，实证主义法学某种程度上带来的不良后果更多。
首先，制定法本身具有局限性。制定法不可能面面俱到精、准确无遗地制定所有的法律与法律后果，同时社会是在进步发展的，法总会滞后。法的这些不完备，决定了单一对法条进行文义解释和僵化实践是不理性的、错误的。理想中的制定法是不存在的，法官只要抱着一本法条就可处理纠纷和惩罚犯罪，这种状态是不可求的，法官的职能和素质要求远非如此。即便有了理想的制定法，但是语言具有多义性、变化性、不确定性等特点，仅通过形式解释法官是不能得出适当的结论的。生活的丰富多样，制定法不可能包含所有的生活事实及结果，加上语言自身的特点，这一切都是形式解释的障碍。制定法不可能做到极其完善和准确，例举式的法律规范，对权利的描画，可谓详尽准确。这种立法的特点虽然维护的法的稳定性，但不可能穷尽所有，终会有个案没有囊括，会有损实质的公正。
其次，法律规范是法条的组成部分。简单理解，法律规范就是法律条文的概括和描述。法律规范的表述不可能是形式的、文义的、无价值判断的，所以对法条的解释与适用就是实质的、涉价值的判断。
法律规范不是对某类事实的简单描述，而是反映出立法机关的立场和所代表集团的利益。法律规定的法定事实，在生活中会演变为具体的生活事实。法律后果既是对法定事实的评价，也是对具体生活事实的价值。在法律评价的逻辑结构中，都是通过对具体生活事实的判断展开，反映立法的目的和职能。立法机关的价值判断就是通过法律后果的设定来实现的，什么样的事实构成可以跟法律后果产生联系，那么此种事实构成就是法律所描述的。任何的法律规范都是涉价值的利益评价。制定法律规范背后所体现的价值判断，使我们不能对法律规范仅作文义的理解与僵化的运用，必须对法律规范作全面实质的解释和考量，认知法律规范反映的立法者的价值评价。
禁止性法律规范是立法者对描述的法定构成要件的否定评价和禁止行为。刑法在一种程度上是限制自由的，所以刑法的法律规范大都是禁止性法律规范。它通过对某类行为的严厉刑罚后果来指引人们的行为。也就是，法定构成要件是对人们行为的否定评价、禁止。立法机关在刑法规范中规定的严重危害公民生命财产安全的暴力犯罪等行为时，他们就是对这些行为的否定评价。通过严厉刑罚的规定禁止人们的某些行为，实现社会大多数人的利益。 在解释刑法规范法定构成要件时，不能是单一形式的、文义的、价值无涉的，刑法包含了深刻的社会哲理和价值观，关于刑法的概念、原则等不能仅仅用法律逻辑来单纯的解释，它们的内涵是难以确定的，需要实质上的解释去挖掘内涵，需要站在犯罪本质的高度上对犯罪构成要件进行实质地评价。法定构成要件认定必须反映立法机关的本意和立场。
最后，运用法律解决具体案件的过程不可能是无价值判断的简单三段论的过程，案件的复杂性使得法律适用是个综合评价的工程。“在这种形式主义盛行的情况下，法学方法论上亦流行这样一种观点，即法律发现大概是一种极为简单的逻辑进程，即对某种生活客观状况以法律规范形式所作的归纳（Subsumtion）。但是，对法律的认定过程是个综合、有难度的进程。这种进程中需要法官能动的进行法律活动，不再单一的照搬法律，是一个再加工的过程。简单的形式逻辑外，需要其它能动性的因素，加入法律活动中。
上述实证主义法学在法律解释和法律适用方法上的显著缺陷是：形式主义、排除价值判断、简单的逻辑推断等。当代法律解释和法律适用方法论发生了转变，由形式主义到实质主义、由简单逻辑到价值判断的这一转变，已成为主流形势。“纯粹法学由于只对法律的形式结构作理论性研究，因此是没有血肉的、模糊的，有时候甚至是远离生活的；它只能对法律作出有限的解释。” [1]
刑法只具有相对明确性和具体性，刑事法律规范的结构决定了刑法规范本身表达了立法者的涉价值判断，现实社会中适用法律需要法官的价值判断与评价，同时构成要件本身的需求，有的构成要件具有开放性，所以实证主义法学方法论上的缺陷，使得刑法形式解释论主张对刑事法律规范的构成要件进行文义上简单的解释，对构成要件符合性判断只是形式的、没有涉及价值因素的介入。相对的，实质的刑法解释论主张，按照刑法规范可能具有的合理文字含义的限界，实质地解释刑法规范的构成要件。对构成要件的符合性判断应当是实质的、涉价值的判断，这是正确的做法，符合刑法规范自身的特点。
二、实质刑法解释论符合我国刑事法治国的要求
形式法治注重法律的完善性，对法律进行详尽的完美解释，遇到社会的形形色色的事件都可以对应找到解答，这是一种理想状态。通过对法律的公开，让法律为广大国民所知晓；通过对法的竭尽全能的解释，使得人们可以很明了的预知自己行为的后果；通过法律的适用性的提高限制对立法者的恣意，维护法律的稳定性；通过法律的确定性、可预见性、稳定性来限制司法权力。这是形式的法治顺应时代的进步。形式法治，要求立法机关制定完善详尽的法规，这样司法机关只能按照法规行事，没有自由裁量权，限制了处罚的恣意性和不统一性。实现了保障公民人权的法律目标。可以看出，形式的法治一方面弥漫着对立法的理性崇拜，另一方面则对司法权的限制。
形式的刑法解释论正好符合形式的法治要求，即绝对限制法官的权力来保障人权与自由。形式的刑法解释论主张，法官在适用刑法规范时，只能对构成要件进行字面含义的、形式的解释，通过法律对构成要件的明文规定来规范司法机关的行为，以实现保障公民人权的法律目标。
形式的刑法解释论与形式法治国相对，能够实现形式正义。此种形式正义下，司法人员只能根据字面含义对构成要件进行解释，从而限制了法官的权力，预防恣意妄为，只能在法条字面含义的范围内从事司法活动；法官在对构成要件的符合性判断上只能是僵化的，不存在价值的因素，防止法官违背罪行法定原则，将刑法没有规定但具有实际危害性的行为纳入构成要件的范围，从而保障刑法的稳固性，达到罪行法定原则和保障人权这一刑法功能的统一。
我们在肯定形式法治在保障法的稳定性、权威性，实现形式正义与人权保障这方面的优势外，但由于形式法治过于注重强调法律和立法的技术性，而忽略了法律内容的公正、合理性，机械僵化的司法不能解决一切问题，法官对个案实质正义的追求这是作为司法人员的基本素质，但是形式法治却忽视了个案正义的追求。当然形式法治的目标也是保障人权，但却有可能付出实质地侵犯人权的代价，这是形式法治自身造成的。“横亘19世纪德国的法治国实践就是强调其形式意义，通过立法限制国家权力与界定人民的权利，不强调法律的内容，而是法律的形式——实证法律，且将法律视为纯粹工具。” [2]这一点被二战时期的纳粹德国所利用。纳粹德国实行形式的法治，法官只限于根据法条的字面含义，适用简单逻辑来分析案件，结果并没有实现保障人权的职能，反而成为法西斯控制人民、限制民主、实行专政的工具，使当时的法官，恶法亦法，不能秉承内心良知和朴素情感来断案。德国著名法哲学家拉德布鲁赫对实证主义的滥用，指责道，过度的崇尚法的确定性，一切按照法律法条行为，没有民主，剩下的只有专制，而专制的有效武器却是原本保障人权的法律。
西方国家认识到形式法治固有的缺陷，开始寻求新的合理有效治国理念。经过实践和发展表明，新治国理念要求法治国，不仅追求法律的法定性、稳定性，还追求法的正义性、实质侧面。
西方国家的法治实践摒弃了单纯形式的法治国，开始了实质与形式兼容性的法治国。上述哪种法治国适合我国国情？纵观我国的法治历史，封建社会长期的人治，缺乏法治传统和土壤，国民的意识还很淡薄。西方国家经历了长期的形式法治，培养了法治传统和配套设施的齐全，国民和司法队伍素质的提高，才过渡到融形式于实质当中的兼容性法治国。我国缺乏这一历史积累，缺乏法治传统，法官队伍素质的参差不齐和偏低，司法体制的有待完善改革，故我国应走一条适合国情，符合当下的一条新路。当前我国可能要采用形式的法治国，但同时实质法治国指导之，最终实现实质与形式兼容性的法治国。
形式的刑法解释论者会隐忧，实质的刑法解释论强调处罚的紧迫性与该当性，会不会将刑法并没有明文规定但实质上达到了刑罚处罚程度的行为纳入处罚范围，从而损害刑法的稳定性？实质的刑法解释不是忽略刑法规范的文字含义，违反罪刑法定原则，处罚法条没有规定的危害行为，法官从实质角度追求个案正义有个度，这一度就是：法官对刑法规范的解释不能超过国民的可期待性可预见性，不能超过法条的字面含义可能具有的意思。法无明文规定不为罪，哪怕有很严重的危害结果发生。实质的刑法解释要求：解释限定在刑法法规可能具有的文义内和可预见性，实质上具有严重社会危害性但刑法没有明文规定的行为不得以犯罪论处，这就实现了法的稳定性，构架了保障公民基本权利的形式堡垒；另外，在刑法条文可能具有的文义的范围内，通过价值介入判断处罚的公正性与紧迫性，达到法的适当性和保障公民基本权利的统一。可见，实质的刑法解释论更加符合我国国情，更符合人们对法的稳定性和公正性的要求。
三、实质刑法解释论与我国犯罪构成体系相一致
传统刑法理论认为，犯罪构成是成立犯罪必须具备的主客观要件的有机整体，由四个方面组成：（1）犯罪客体，即刑法所保护的法益；（2）犯罪客观方面，即犯罪活动在客观上的外在表现；（3）犯罪主体，即实施危害行为具体的人；（4）犯罪主观方面，即犯罪主体对其危害行为及危害结果所持的心理态度。张明楷教授认为，犯罪构成是刑法规定的，反映行为的法益侵犯性与非难可能性，而为该行为成立犯罪所必须具备的客观构成要件和主观构成要件的有机整体。张明楷教授主张犯罪构成要件三要件说，即认为犯罪构成由犯罪客体要件、犯罪主体要件与犯罪主观要件组成。他还有两阶层说，即认为犯罪构成由客观（违法）构成要件与主观（责任）构成要件组成。客观构成要件是表明行为具有法益侵害性的要件，因而可以称为违法构成要件；主观构成要件是表明行为具有非难可能性的要件，因而可以称为责任构成要件。有很多分类标准，但我国的犯罪构成体系总体上是不分层次、整体的，行为构成犯罪，犯罪构成要件是唯一认定标准。
大陆法系的犯罪构成体系是分层次的、递进式的，构成要件的判断有三个阶层，分别是符合性判断、违法性判断、有责性判断，逐层推进进入下一阶层的判断；我国的犯罪构成体系是不分层次的、整体的，行为跟犯罪构成要件相一致，便构成犯罪，否则该行为排除犯罪之外。在我国，认定犯罪的唯一标准是犯罪构成要件，犯罪构成要件本身的价值意义就是在判定犯罪是否成立，而且这种判断时一次性整体的，没有分阶层递推。这是我国与其他大陆法系的不同。
在我国，犯罪构成要件的几个方面是一次性、整体的评价，没有层次，犯罪构成要件本身包含了形式与实质两方面内容。在我国，对犯罪构成要件的解释不能单一的形式解释，只能是实质的解释、实质的价值判断，行为必须具有违法性和有责性的内容。
在大陆法国家，构成要件的符合性只是犯罪成立的一个条件，还有违法性和有责性判断。也就是说对构成要件采用形式的解释，即使致使符合犯罪构成要件的行为范围扩大，还能通过后面的违法性判断和有责性判断来加以限制，实现法的合理正当。在我国，判断行为是否构成犯罪，只有一个标准，就是行为符合构成要件，若仿效有的大陆法系国家，对犯罪构成要件进行形式解释，将会有可能违反罪刑法定原则，将不值得科处刑罚的行为认定为犯罪，扩大了处罚范围。所以，在我国要从处罚的公正性、妥当性出发对犯罪构成要件进行实质地解释，这是我国的必然选择。
在犯罪论体系中，在行为的价值判断中，构成要件的作用越来越大。它已不是类型化的形态，而是揭露了犯罪本质，对构成要件的解释要从实质上深入。它是认定犯罪的唯一标准。对构成要件就不能只是文义的、简单逻辑的解释，构成要件体现了犯罪本质，它是有实质涵义的，这是价值的评价。构成要件要抽离出具体的类型化事实，抽象化，得出法益的实质内涵，这样对构成要件的理解会更接近本质。
我国对犯罪概念的定义体现了犯罪的社会危害性和当罚性，法益侵犯性和非难可能性。这与我国犯罪构成要件形式与实质的统一相一致。在我国，将行为规定为犯罪，是因为该行为具有应当受到刑罚处罚的法益侵害性。犯罪构成要件是将犯罪具体化为几个要素，既包涵了犯罪的基本规定，还反映出犯罪的刑罚当罚性和法益侵害性的本质特征。形式的解释只能反映刑法对犯罪构成要件的字面规定，不能体现犯罪的本质。只有实质地解释犯罪构成要件，从刑罚的紧迫性、该当性出发，才能体现犯罪构成要件所蕴含的犯罪本身的侵害社会法益这一本质内涵。我们在一次性全面评价犯罪构成要件时，价值因素的介入，进行实质的解释，才能把握犯罪的本质特征，认定构成要件，使刑事处罚合理公正。
当下的大陆法系国家，构成要件实质化的程度已很高。在我国，犯罪构成要件就是形式与实质的统一，对其解释更要进行实质内涵的理解。
四、实质刑法解释论存在的缺陷及如何避免
形式法治目标的实现需要法律制度的完备，只有当制度、法律规范可以穷尽所有事项时，人们行为的方式早已固定化，遵守法律规定，就会保证社会秩序的稳定。可以看出，形式法治要求法律至上。实质法治不仅重视法律规范调节人们行为的功能，还重视实质正义，实现社会公正。追求个案的公正就是实质法治的要求。
形式法治是社会存在运行的基础。但其存在一定缺陷，在今天，人们具有了公平正义的朴素理念，追求实质的法治成为主流。
对刑法进行实质价值判断的实质刑法解释虽具有众多优越性，但也自身存在一些风险和不足。主要体现在两个方面：
第一，法官恣意擅断的风险增大。实质刑法解释赋予法官一定的裁量权，这种裁量权不违背罪刑法定原则。实质的理解犯罪本质，准确认定构成要件。这本是优点，但这一功效的发挥，对法官的素质和能力提出了很高的要求。但实际上，法官队伍素质的参差不齐，具有高素质的人才不多，难免会出现擅断风险。同时人是有弱点的，站在权利的天平上，难免失衡。面对诱惑、亲情、人情，法官有时也会迷失自我，作出有违公平正义的处断。
第二，入罪或许会违背罪刑法定原则。对构成要件的实质解释会涉及到行为会入罪还是出罪问题。入罪是指，行为虽不符合刑法条文的形式规定，但实质上侵害了法益，具有社会危害性，对此行为认定为犯罪。这在一定程度上，扩大了刑罚范围，是有必要性。但有时根据具体的案件，却缺乏合理性，违背罪刑法定。刑法是规定和保障人权的，入罪行为增大了侵害人权的风险。
那么这些风险如何规避呢？其实实质解释是在肯定形式解释的前提下提出的，吸收形式刑法解释的合理性和必要性的内容。在此前提下，实质刑法解释的优越性更加明显，罪刑法定原则得到很好的贯彻。我们不能只单一的强调某一方面，而忽视另一方面的优点存在。这里所说，提倡实质的刑法解释，也是在肯定形式刑法解释的前提下的提倡。这在逻辑上也符合哲学的观点。
立法机关已制定了完备合理的法规，在这种情况下，对待法律漏洞适用实质的刑法解释，给法官一定的司法裁量权。这是值得赞许的。如果某一漏洞需要立法机关制定相关法律来规范，则不能自由裁量，将其适用现在的某一刑法规范。为保证司法的公平、正义，对法官的业务素质、法律思维、法律素养应加大培训力度，提高整体水平。同时在全体国民中进行普法教育，增加整个民族对法的理解，运用法律手段保护人权。整体法治进程的提高和发展，也就为实质刑法解释的运用扫除了障碍。
【注释】
[1][德]N·霍恩,罗莉译法律科学与法哲学导论[M].北京:法律出版社,2005:119.
[2]陈新民.德国公法学基础理论[M].山东:山东人民出版社,2001:30.
