【案情】

　　　　1995年冬，原告覃某南与被告张丽芬经人介绍认识，并于1996年1月3日登记结婚。1997年12月，原、被告共同领养了一个女孩，取名覃某莉。覃某莉出生于1997年12月9日。2008年，被告张丽芬离开家后，原、被告自此分居至今。2012年10月，被告与另一男子开始同居生活。

　　　　2008年，原告覃某南突患高血压，中风致瘫痪，主要症状表现为意识不清醒、手脚僵硬、口不能语、手不能写，至今未治愈，需要他人护理。原告覃某南的父母、大哥均已去世，现有一位妹妹覃某娟居住在玉林市玉州区大塘镇某村。

　　　　2013年2月28日，原告覃某南在其法定代理人妹妹覃某娟及委托代理人卓家强的代理下，向玉林市玉州区人民法院起离婚诉讼。

【争议焦点】

　　　　一、原告属于何种民事行为能力，应当如何认定？

　　　　二、如果原告符合无民事行为能力人的特征，是否需要中止本案审理，启动特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决？其法定代理人如何确定？

　　　　三、因本案系离婚案件，如何认定原告具有真实的离婚意愿？

　　　　四、双方当事人已经达成调解协议，法院应当出具调解书还是判决书？

【法律分析】

　　　　一、关于中风瘫痪患者、脑萎缩患者、植物人等因患病而丧失意识活动和行为能力的公民，如何在法律上为其行为能力定性，我国立法中没有明确具体的规定。特别是当上述患者成为离婚案件的一方当事人时，由于涉及人身属性，如何进行审理较为妥当。具体到本案，笔者认为，原告是否具有民事行为能力，首先应从精神状态和行为能力两个方面进行综合鉴定或评定。参照最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第七条规定：“当事人是否患有精神病，人民法院应当根据司法精神病学鉴定或者参照医院的诊断、鉴定确认。在不具备诊断、鉴定调解的情况下，也可以参照群众公认的当事人的精神状态认定，但应以利害关系人没有异议为限。”

　　　　本案原告于2008年突患高血压，中风致瘫痪，主要症状表现为意识不清醒、手脚僵硬、口不能语、手不能写，至今未治愈，需要他人护理。对该事实，有玉林市残疾人联合会核发的残疾人证、玉州区大塘镇苏烟村民委员会出具的证明予以证实，且庭审中原告的妹妹及其委托代理人、被告均表示确认该事实的存在。而原告确实需要他人协助才能出席庭审，本人亦无法言语或书写来表达自身意识。

　　　　笔者认为，综合上述情况，足以认定原告因中风瘫痪导致意识不清醒，不能辨认自己行为，也不能正确表达自身意志，符合无民事行为能力人的本质特征。但是，我国民法通则第十二、十三条的规定：“不满10周岁的未成年人及不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人”、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第五条规定：“精神病人（包括痴呆症人）如果没有判断能力和自我保护能力，不知其行为后果的，可以认定为不能辨认自己行为的人……”本案原告不属于医学定义上的精神病人（包括痴呆症人），而是法定症状以外的民事主体，能否适用上述法律直接认定原告属于无民事行为能力人。

　　　　反观上述立法，从逻辑分析的角度看，“不能辨别自己行为的精神病人是无民事行为能力人”这一条款中的“无民事行为能力人”与“精神病人”两个概念在外延上应当属于包含与被包含的关系，而并非等同关系。具体而言，“精神病人”仅是除未满１０周岁的未成年人之外的无民事行为能力人的一种，并非全部。在外延上，该项条文此时仅对属于无民事行为能力人的某一种情况即精神病人作出限定，而对法定症状以外的民事主体，如本案中的原告或者脑萎缩患者、植物人等却未明确。笔者认为，此类人在逻辑上并不当然被排除在上述条款的适用范围之外。伴随社会生活的发展，已经显示出该条文在立法技术上的不周严。因此，将因疾病丧失认知能力、行为能力的本案原告认定为无民事行为能力人，符合我国民法通则的立法本意，也有利于维护当事人的合法权益。

　　　　二、关于是否需要启动特别宣告程序的问题，最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第八条规定：“在诉讼中，当事人及利害关系人提出一方当事人患有精神病（包括痴呆症），人民法院认为确有必要认定的，应当按照民事诉讼法（试行）规定的特别程序，先作出当事人有无民事行为能力的判决。”

　　　　笔者认为，从自然人被宣告为无民事行为能力人后的法律效果来看，一旦自然人被宣告为无民事行为能力人，就会导致无民事行为能力人的行为无效力，这就必须为无民事行为能力人指定监护人，根据法律规定，已婚无民事行为能力人的第一顺序监护是配偶，一般情况下这没有争议，但在离婚诉讼中，就会出现配偶和自己打官司的情况，这显然不符合常理。

　　　　其次，这样的设置增加了当事人的诉讼成本。一方面实际上无民事行为能力的人要通过诉讼离婚，就必须先启动一个特别诉讼程序，不仅耗费时间，更增加当事人诉讼成本；另一方面，一旦离婚诉讼启动后判决不准双方离婚，就会出现是否需要再次变更监护人的问题，从而引发新的争议，增加当事人的讼累。出于这样的考虑，笔者认为，离婚诉讼是婚姻当事人之间的问题，而自然人被确认无民事行为能力后将涉及对外行为效力问题，后者影响范围显然大于前者，故为离婚诉讼而确认自然人无民事行为能力实在没有必要。

　　　　关于本案确定原告的法定代理人问题。根据上述分析，由于配偶不能成为法定代理人，那么只能是亲属担任。根据《中华人民共和国民法通则》第十四条的规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”、第十七条的规定：“无民事行为能力或者限制民事行为能力的精神病人，由下列人员担任监护人：（一）配偶；（二）父母；（三）成年子女；（四）其他近亲属……”、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼。”原告的父母、大哥已经去世，其妹妹覃某娟依法成为原告的监护人和法定代理人，参与本案的诉讼活动。

　　　　三、关于丧失表达能力的当事人如何认定其具有离婚意愿的问题。

　　　　《民事诉讼法》规定，在普通的离婚案件中，离婚或者不离婚的意见，只能由当事人自己向法院表达，而不能由诉讼代理人代为表达，即使当事人对诉讼代理人有特别授权也不行。这是对“具有人身属性的意思表示不能代理”的一种强制性规定，但这一规定只是针对当事人是完全行为能力人的情况。对于当事人一方或双方属于无民事行为能力人的案件来说，这个规定是不合时宜的，因为当事人本身根本不能进行意思表达，如果不顾客观存在的法律事实，硬是死搬硬套地由无民事行为能力人来表达是否离婚的意见，将不利于案件的审结。

　　　　感情确已破裂是我国一贯坚持的准予离婚的原则，但我国法律规定的夫妻感情破裂并不能代表双方当事人的真实感受，而是一种推定，比如婚姻法规定一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚，而一方失踪与夫妻双方主观上感情是否破裂并无必然联系；另外司法解释确立的十四种视为夫妻感情确已破裂的情形中，也有几种是根据夫妻生活的客观表现来推定的，而非婚姻当事人的主观感受。由此可见，我国婚姻法确立的感情破裂原则是一种客观标准，并不等同于婚姻当事人的真实感情破裂。在当事人不能理解行为作出判断的情况下，法定代理人也应可以根据婚姻当事人的客观表现对其感情情况作出判断。

　　　　所以，在此类案件中应该赋予法定代理人以表达是否离婚的意见的权利，作为维护此类特殊人群权益的特殊规定。进而当事人的法定代理人就可以代为表达意见，与另一方当事人进行协商，参加调解，甚至可以代为达成调解协议。本案中，被告与原告于2008年开始分居，被告于2012年10月与他人同居，这些客观事实足以认定双方夫妻感情彻底破裂，夫妻关系难以维系。庭审过程中，原告的法定代理人也明确表示坚持诉讼请求，要求离婚。据此，法院可以推定原告具有离婚意愿。

　　　　四、无民事行为能力人离婚案件一般以判决结案。

　　　　根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第九十四条的规定：“无民事行为能力人的离婚案件，由其法定代理人进行诉讼，法定代理人与对方达成协议要求发给判决书的，可以根据协议内容制作判决书。”

　　　　本案经法院主持调解，双方当事人达成了调解协议，被告自愿与原告离婚，并返回部分共同财产，女儿随被告生活，被告不需要原告承担抚养费。被告要求法院制作判决书，根据上述法律规定，主办法官根据双方的调解协议制作了判决书，明确解除双方的婚姻关系。