【摘要】我国的刑事和解制度近十年来得到了迅速的发展，这是我国传统民族文化使然，也是西方恢复性司法思潮的直接影响，但是我国的刑事和解与国外的刑事和解仍有着明显的区别，本文试从国内外刑事和解的内涵、渊源、司法实践中的适用条件、法律规范等来比较国内外刑事和解产生的刑事法律后果的不同，从而提出对完善我国刑事和解制度的一些建议。

　　　　【关键词】 刑事和解； 加害人； 被害人；法律后果；

　　　　我国学者储槐植曾指出，世界刑罚制度的变迁将分为五种：死刑占主导地位；死刑和监禁刑占主导地位，监禁刑占主导地位；监禁刑和罚金占主导地位；监禁替代措施占主导地位.[1]我国的刑罚正处于第四个阶段向第五个阶段的过渡期。随着宽严相济的刑事政策的导向和刑法谦抑性的本质，我国学者在犯罪率不断增加的情形下开始反思刑罚所带来的一系列弊端：“标签化”，“交叉感染”，“累犯率高”，“监狱压力过大”等，于是非刑罚化和轻刑化如社区矫正、社会服务、刑事和解被提上议程，并开始在全国各地如北京、上海、浙江、安徽、广东等广泛地适用于司法实践。特别是刑事和解制度近十年在各地广泛开展开来，目前对刑事和解的研究也比较广泛，但是对于刑事和解在国内外的适用有何不同，会产生哪些不同的法律效果目前研究还不是很多，为此笔者试从西方的几个典型国家、俄罗斯与我国的刑事和解的刑事法律后果有何区别来进行研究。首先我们要明确我国刑事和解与刑事调解有何不同？与西方的刑事和解、恢复性司法又有何差异？笔者拟从我国与西方国家、俄罗斯刑事和解的渊源、司法实践中的适用条件、法律规定等方面来比较国内外刑事和解的法律后果的区别，并根据其司法实践中适用范围、法律后果等不同将其分为几种典型的刑事和解司法实践模式，以期对我国刑事和解的制度的构建与完善提出自己的拙见。

　　　　一、刑事和解产生的渊源

　　　　我国对于刑事和解的研究主要从21世纪初期开始，我国台湾学者施慧玲在1998年就提出了在刑法中构建刑事和解的设想。[1] 武汉大学的学者也曾在2001年提出在我国引入刑事和解的构想。[2]但对于刑事研究热潮的直接动因源于20世纪中叶开始西方国家掀起的恢复性司法的刑事思潮。于是有学者认为我国的刑事和解是舶来品，是西方的东西，[3] “中国式的恢复性司法”[2]。事实上我国“和解”的理念可以追溯到古代的以赎金代替复仇的纠纷解决方式，对于一个自古以来崇尚“和合文化”和“礼法合一”的国家来说，“息讼”、“以和为贵”的民族习惯几乎贯穿于我国历史发展的各个阶段，所以在我国现行阶段推行刑事和解既符合我国的民族文化特点，也是对我国传统习惯的传承与发展。

　　　　而西方的和解思想在古代及近代未开化的民族中就已存在，在汉谟拉比法典的时代（纪元前2300年），我们可以寻出私人和解办法的实行。在这法典之中，和解只论及财产的损耗，并不提到个人的伤害。如在窃案中，窃贼不能赔偿款项时，窃贼就要被处死刑。[4] 之后刑事和解适用范围扩张开来，根据西塔斯说：古时德国人“甚至杀人也可以把牛羊充作罚款以为补偿”，而全家因这办法满足公众幸福的利益，所以以前英国的埃革及阿忒尔斯坦法律中，对于杀人罚款常有提及。这种杀人和解方策，在瑞典成为“全保脱”。[5]但恢复性司法成为一种刑事思潮和理论，主要发端于20世纪中叶，产生于两大社会背景：第一，被害人权利保护理论的兴起及被害人犯罪学的产生。汉斯·冯·亨蒂首次提出被害人在犯罪学研究中的地位：“被害人在犯罪与预防犯罪的过程中，不只是一个被动的课题，而是一个积极地主体。不能只是强调犯罪的人权，而且要充分地肯定和坚持保护被害人的人权。”[3]第二，监狱矫正的失败及犯罪人复归社会理念的新发展，美国的“医疗模式”和“矫正模式”将犯罪人当成患者予以“治疗”，但在日益增长的犯罪和高犯罪率面前显得无能为力，而且也被批判浪费了监狱资源，有资料显示，在犯罪率中，犯罪监禁释放后的再犯比例一般在66%至68%之间。[4]龙勃罗梭就曾说过：“监狱是犯罪的学校，它教人实施最有害的犯罪与团伙犯罪。”[5]

　　　　于是一种既满足于对被害人进行犯罪侵害的恢复性治疗，又满足于对加害人进行监狱外的恢复性治疗的刑事和解制度就成为了各国推崇的替代刑事司法制度的一种必然。加拿大法律改革委员会在1975年对发生在家庭或邻里等直接社会环境中的犯罪率先采取审判前的和解或调解等转处措施解决冲突；美国的印第安纳州在1978年就开始将刑事和解制度运用于司法实践之中；以后，英国、德国、法国、瑞士、西班牙等也相继在司法实践中使用这一制度。

　　　　俄罗斯近代意义上的刑事和解主要也是存在于苏联刑事诉讼法典关于自诉案件的规定中，自诉案件因与被害人和解而不立案或已经立案的终止案件。之后在1996年刑法典引入了因与被害人和解而免除刑事责任的新类型；其次是2003年刑法典修改将因真正悔改和与被害人和解的免除刑事责任适用范围由轻微犯罪扩大到中等程度的犯罪，使得刑事和解的范围大大的扩大了，再次是1996年刑法典及其后的修改增加了分则中与真正悔改相关的免责的犯罪数量，使可以适用免责规范的个罪数量比1960年刑法典增加了近三倍[6]。也就使得准刑事和解的适用范围又一次得到扩张。因此在俄罗斯刑事和解的发展经历了一个从自诉案件到一定犯罪的公诉案件的过程。

　　　　二、刑事和解的司法实践与法律后果的比较

　　　　（一）适用条件

　　　　虽然我国与西方各国、俄罗斯的刑事和解制度有所不同，但笔者认为各国刑事和解实践运用中都要满足以下几个条件：

　　　　1、有被害人的犯罪

　　　　“犯罪大致可分为三大类：一类是针对具体被害人的案件，这占大多数；一类是针对国家的犯罪，如政治犯罪、军事犯罪等；还有一类就是所谓的无被害人的犯罪，如贩毒、赌博等”。[7]因为刑事和解强调对被害人权益的恢复和加害人与被害人之间的对话，所以刑事和解只适用于第一类有被害人的犯罪。

　　　　2、被害人同意和解

　　　 有些案件虽然加害人积极补偿并表示悔改，但其对被害人造成的损失却是永恒的，特别是侵犯人身权利的犯罪更是如此，不管加害人如何赔偿，都无法对恢复对被害人的损失，所以被害人如果不同意和解，有关机关应该依据法律程序处理，而不得强迫被害人和解，否则也就失去了刑事和解的意义。

　　　　3、加害人承认其罪并表示忏悔，积极予以赔偿

　　　　加害人对其罪行的承认是刑事和解的前提，如果加害人否认罪责或力图缩小责任，则对其不宜使用刑事和解，同时仅承认罪行，不愿意忏悔道歉，不能认识到自己行为的过错并承担赔偿责任，也就不能实现刑事和解的重要目的：恢复其破坏的社会关系。

　　　　4、主要适用于轻微犯罪与未成年人犯罪，成年人犯罪与暴力犯罪为例外

　　　　轻微犯罪由于社会危害性小，对被害人造成的损失也不是很大，所以各国都有这方面的明确规定，如英国、加拿大，我国浙江、北京等地区已经在试行“轻微伤害案件和解制度”。未成年人由于可塑性强各国几乎都规定了相应的刑事和解制度，如德国、英国、法国。但是不局限于这类案件，如我国已经扩展到了盗窃、抢劫、重伤、杀人等案件。[6]德国刑法典规定的刑事和解对象也扩展到了成年罪犯。俄罗斯刑法典也规定了中等程度犯罪在符合一定条件下是可以刑事和解的。

　　　　（二）刑事和解的实践模式

　　　　西方各国对于刑事和解的实践已经有很长一段时间了，并逐步形成了固有的实践模式。根据其适用的条件、阶段及其产生的法律后果的不同，主要将其分为四种实践模式。

　　　　第一，社区调停模式，即对在未进入司法程序之前，犯罪人与被害人双方在特定的社区调停机构主持下解决纠纷，案件根本不需要进入司法程序双方矛盾冲突就已解决。这种模式虽然做到了个人利益维护的最大化，但是可能在一定程度上侵害了国家利益。但其仍有可取之处。这种模式在英美法系国家主要适用于非可逮捕罪；即某些严重犯罪及大量罪行较轻其刑罚不超过5年监禁的犯罪。[8]大陆法系国家使用范围更窄，以少年犯罪为主。其中英国是典型的代表。英国《1994年皇家监控官守则》第6.5条明文规定：被告人已经弥补了由其所造成的损害和伤害的情形属于起诉必要性较小的若干情形之一。[9]随着《1998年犯罪与妨害治安法》和《1999年青少年司法与刑事证据法》将刑事和解制度引入青少年犯罪案件中，并且将其列为主要适用对象。当青少年犯罪之后，根据其认罪、认错与赔偿损失的态度，警察会本着教育、改造少年犯罪人的目的，促成其与本案相关人员组成圆桌会议，由组织者（一般由警察担任）对双方的主张进行调和，从而使双方达成协议。

　　　　第二，转处模式，即在案件进入司法程序之后，程序终结之前，司法机关根据刑事案件具体情况决定将案件交由社会上的纠纷调解中心处理，而不再由司法机关经刑事诉讼程序处理。[10]这种模式主要适用于犯罪情节轻微，不需要起诉的案件。如法国就是其中的典型。《法国刑事诉讼法》第41条之补充规定：共和国检察官如认为进行调解可以保证受害人受到的损失得到赔偿，可以终止因犯罪造成的扰乱，有助于罪犯重返社会，在其就公诉作出决定之前，并征得各方当事人的同意，可以决定实行调解。[11]法国的刑事和解制度主要适用于未成年犯罪案件、家庭诉讼类案件和简单的轻微伤害案件和侵财案件。双方达成的和解协议对双方都有法律约束力，一方不予执行时，另一方可以请求法院强制执行；而且该协议对检察官没有约束力，加害人不予履行相关义务时，检察官可以启动正式的诉讼程序。我国现行的刑事和解大部分也是在犯罪被逮捕后起诉前进行，但仍与该模式有所区别，我国的刑事和解主要是由双方当事人进行协调，检察机关主要作为监督者或者指导者而存在。

　　　　第三，替代模式，即案件进入司法程序之后，由于犯罪人通过执行和解协议，恢复了被破坏的社会关系，由司法机关决定取代监禁刑的适用。该模式在西方得到普遍的适用。如意大利刑法典第163条关于缓刑的规定：如果所科处的刑罚不超过一年，并在宣告一审判决前已赔偿损失或者已弥补损害的，法官可以裁定在确定的刑罚下暂缓执行1年。瑞士刑法也有类似规定。但其中最具代表性的要属德国。德国作为成文法国家，从刑法、少年法院法和刑事诉讼法等不同角度规定了刑事和解的内容。《德国刑法典》第46条a规定：行为人具有下列情形好之一的，法院可依据第49条第一款减轻或免除其刑罚：努力与被害人达成和解，其行为全部或大部分得到补偿，或努力致力于对其行为进行补偿的，或被害人的补偿要求全部或大部分得到实现的。具体而言，如果可能科处刑罚不超过1年自由刑或者360单位日金额之附加刑的，免除其刑罚；最低自由刑分别为10年，5年或3年或1年的，分别减为2年，6个月，3个月。[12]

　　　　第四，司法模式，即将刑事和解视为一种附加的惩罚，是犯罪人承担刑事责任的一种形式，不能全部替代刑罚的执行。1998年德国修订的《少年司法法》就规定：“少年犯与被害人的和解是法官可以科处的教育处分措施。”这种模式不以当事人的自愿为前提，完全由司法机关决定，与刑事和解中的双方自愿达成和解协议完全相悖，因此也有学者认为通常意义上的刑事和解不包括第四种模式。[7]

　　　　我国的刑事和解贯穿于侦查、审查起诉、审判的刑事诉讼程序的全过程。既可以在特定司法机关的监督下和指导下双方自愿达成和解协议，也可以双方自行达成和解协议并告知有关机关，有关机关在加害人执行完和解协议后可以对其从轻、减轻处罚或者免除处罚。如果被告人或犯罪嫌疑人在达成和解协议后又反悔的如何处理？有的学者提出来：“刑事和解首先是一种刑事契约，以刑事责任的归属为标的；同时，它也是一种特殊的民事契约，通过契约形式使侵权行为责任转化为一种特殊的民事契约，并以经济赔偿为其主要内容。因此，在犯罪人违约之后，被害人除了申请检察官作出起诉决定（刑事契约的要求），也可以就经济赔偿问题提起独立的民事诉讼的要求），从而在刑事司法与民事司法双重救济的保障下实现其实体权利。”[13]从中我们可以看到这是在刑事司法领域引入民法中侵权行为法的纠纷解决机制的法律后果。笔者赞成这种处理方式，这与法国的转处模式中的处理方式有异曲同工之效。但是我国的刑事和解制度尚未上升到刑法、刑事诉讼法等法律之中，现行的主要依据是各地检察机关出台的行政法规，但是地域不同造成规定也不同，从而会导致司法适用的差异，同类案件处理结果难免会有不公。所以在一定程度上影响了刑事和解在我国全国范围内的普遍化。

　　　　俄罗斯的刑事和解被规定在刑法典和刑事诉讼法之中，具有实体法和程序法的双重保障。实体法（刑法典）将刑事和解规定在免除刑事责任这章之中，俄罗斯刑法规定的免除刑事责任（独立后的许多前苏联成员国基本都规定了该制度），是在行为人的行为构成犯罪的情况下，为了实现刑法保护和预防犯罪的任务以及出于一定的刑事政策目的，在符合法律规定的条件和理由下，由相应国家机关及其代表人员以法定程序终止刑事案件的途径，免除犯罪人依据刑法应该为实施犯罪承担的一切强制性措施及其后果的法律制度。所以在俄罗斯达成刑事和解（即符合刑法典第75条第1款和第76条）之后，就意味着完全实现了刑事法律关系主体的权利和义务，因此，刑事和解之后所实施的犯罪不被认为是再犯。所以俄罗斯的刑事和解是绝对的、无条件的，是没有任何法律的或者非法律的后果的制度。[14]程序法（刑事诉讼法）则规定在刑事诉讼的任何一个阶段，法官、检察官和经检察官同意的侦查人员可以在判决前或不进入审判而直接终止刑事案件，并使犯罪的一切刑事法律后果自动消除。同时规定如果当事人不同意以免除刑事责任的方式解决刑事案件时，法庭应当进行审理。但是俄罗斯的刑事和解中犯罪人无权要求提前终止刑事案件，必须由法官、检察官和经检察官同意的侦查人员根据犯罪人的主客观情况的结果来决定。

　　　　四、我国刑事和解的完善

　　　　我国的刑事法律目前为止只有刑事诉讼法规定了对刑事自诉案件“ 可以进行调解”，以及刑法中交通肇事罪的司法解释:“造成公共财产或者他人财产直接损失，负事故全部或者主要责任，无能力赔偿数额在三十万元以上的”，构成本罪并处其基本法定刑 (3年以下有期徒刑或拘役)。从中我们看到只要加害人在交通肇事这种情况下愿意履行赔偿义务，则有不被以交通肇事罪追究的可能。其中的基本思想与刑事和解是一致的。但是除此之外在刑法和刑事诉讼中就没有相关的规定了。对于刑事和解能否适用于一切刑事案件笔者也持肯定态度，因为刑事和解并不是代表“无罪”，而是可以从轻、减轻或者免除刑事处罚的一个情节。但是我国的刑事和解还未法定化为可以从轻、减轻或免除处罚情节，而纵观各国都已经在法律中有了明确的规定或者判例，所以笔者认为将刑事和解在刑法和刑事诉讼中予以明确规定是当前法治化的当务之急。

　　　　【参考文献】

　　　　[1] 施慧玲.从福利观点论我国少年事件处理法之修正[J] .月旦法学杂志[台北].1998 (40).

　　　　[2][7]刘凌梅：西方国家刑事和解理论与实践介评[J]，现代法学，2001年2月第23卷第1期.

　　　　[3] 黄京平，甄贞，刘凤岭.和谐社会构建中的刑事和解 和谐社会语境下的刑事和解 研讨会学术观点综述[J].中国刑事法杂志，2006，（5）.

　　　　[4][5][美]约翰·列维斯·齐林，查良监译，何勤华主编，犯罪学及刑罚学[M],中国政法大学出版社， 2003年11月：313. 314-315.

　　　　[6] 黑丁、小楠：“被害人家属求情，杀害女大学生获轻刑”，载《检察日报》2006年7月27日第22版.

　　　　

　　　　【注释】

　　　　[1]储槐植.试论刑罚机制[J ] .改革开放与刑法发展[ C] .北京:中国检察出版社,1993. 148.

　　　　[2]赵玉刚.我国引入恢复性司法的程序设计[A].王平.恢复性司法（2005年卷） [C].北京：群众出版社,2005.4.

　　　　[3] [3]汉斯•约阿希德•施奈德.国际范围内的被害人[M].北京:中国人民公安大学出版社,1992.：419.

　　　　[4] [4]大卫 E 杜菲.美国矫正政策与实践[M].吴宗宪,译. 北京:中国人民公安大学出版社,1992.：38.

　　　　[5] [4]大卫 E 杜菲.美国矫正政策与实践[M].吴宗宪,译. 北京:中国人民公安大学出版社,1992：349.

　　　　[6]刑法总则，В.С.Комиссаров教授主编，圣彼得堡，出版社Питер， 2005，第444页

　　　　[7]谢鹏程. 刑事和解的理念与程序设计 [ J ]. 人民检察 , 2006 (7)：119 .

　　　　[8]刘凌梅：西方国家刑事和解理论与实践介评[J]，现代法学，2001年2月第23卷第1期：153.

　　　　[9] 中国政法大学刑事法律研究中心.英国刑事诉讼法（选编）[M].北京:中国政法大学出版社,2001.

　　　　[10] 董文辉，西方刑事和解制度考略[J]芜湖职业技术学院报2008年第10卷第3期：6.

　　　　[11]卡斯东•斯特法尼等.法国刑事诉讼法精义[M].北京:中国政法大学出版社,1999:505.

　　　　[12] 姚石京，周娅，马洪亮，论刑事和解普遍化[J]，河北大学成人教育学院学报，2008年12月第10卷第4期：117.

　　　　[13]窦秀英、 解辉:《民事契约视角下的刑事和解效力》 ,《中国刑法学年会论文集 (2009) 》 ,北京:中国人民公安大学出版社, 2009年版。周娅：契约观:刑事和解的另一种解读[J],云南大学学报法学版，2009年11月第22卷第6期：40.

　　　　[14]蒋慧玲：免除刑事责任：通向割断犯罪和刑罚必然联系的路径——俄罗斯刑法应对和预防犯罪的另一种制度安排[J]，刑法论从,2009年第二卷：307.