【案情】

　　　　原告吴亮某与第三人陈某某、吴祖某均为某市某镇?暗卮?8队凤凰屯村民，对座落在该村凤凰屯的“社塘表”山岭（面积共计9亩）存在争议。2011年6月，原告向某镇政府申请确认争议地使用权属。某镇政府经过调查取证查明该林地在土改时分给吴显某户，合作化时吴显某带入?暗卮?0队，“四固定”时固定给?暗卮?0队。“林业三定”前?暗卮?0队分为17队和18队，分队后，土地、山林按原队带回，“社塘表”林地带回18队，18队按土改时谁有谁优先承包的原则，“社塘表”岭地划归原告，有被告某市政府发给的《农村土地承包使用证》证实。据此，某镇政府认为原告提出“社塘表”争议地的使用权主张事实清楚，理由充分，遂于2011年12月28日作出处理决定，将争议的“社塘表”林地使用权确认归原告管理收益。第三人不服向被告某市政府提出行政复议申请。被告经复议后认为双方的争议林地纠纷属于承包经营权纠纷，农村土地承包经营权纠纷不应由人民政府作确权处理，某镇政府作出的处理决定属超越职权。为此，作出复议决定撤销某镇政府的处理决定。原告不服，于2012年5月16日向法院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的复议决定。

【分歧】

　　　　对本案处理有两种意见，第一种意见认为，对本案争议的林地，原告提供了由?暗卮宓?8队作为发包方发包给原告承包经营，并由某镇政府鉴证的《农村土地承包使用证》作为其对争议林地享有承包经营权的证据，不管该证是否合法有效，本案的定性应为承包经营权纠纷。《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定：“因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以通过协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。”《广西壮族自治区土地山林水利权属纠纷调解处理条例》第三十九条规定“因农村集体土地承包经营合同引起的土地使用权争议、行政区域边界争议，不适用本条例”。据此，农村土地承包经营权纠纷不应由人民政府作确权处理。某镇政府对本宗纠纷作出的处理决定属超越职权，适用法律、法规错误，依法应予撤销。被告的复议决定是正确的，应予以维持。

　　　　第二种意见认为，本案原告与第三人对 “社塘表”山岭发生的争议，双方均同属一个生产队，都是土地承包者，不存在发包者与承包者的关系，因而不属土地承包经营权纠纷范畴。况且原告向某镇政府请求调处的是原告与第三人之间的林地使用权纠纷，原告提供的《农村土地承包使用证》只是作为其对争议林地主张土地使用权的依据。本案实质是土地使用权纠纷。因此，某镇政府具有调处本案的法定职权。被告作出的复议决定认为本案是土地承包经营权纠纷及某镇政府超越职权，属于认定事实错误，适用法律、法规错误，依法应予撤销。

【评析】

　　　　笔者同意第二种观点，土地承包经营纠纷，是指当事人（即发包人与承包人）之间因承包土地的使用、收益、流转、调整、收回以及承包合同的履行等事项发生的争议；土地权属争议，是指单位与单位之间、个人与个人之间或者单位与个人之间，因土地所有权或者使用权的归属不清所引发的争议。土地使用权是土地承包经营权的基础和前提，两者是相互依存关系。可见农村集体经济组织内的成员之间对集体所有的土地应由谁来占有、使用、收益和有限处分，也就是土地的使用权属而发生的纠纷属于土地使用权纠纷。本案并不存在土地承包纠纷，应定性为土地使用权纠纷。