【摘要】 调解在我国有很长的历史渊源，古代的“乡治调解”就相当于我们现在的官方调解，即人民法院的诉讼调解。人民法院的诉讼调解是人民法院行使审判权的一种有效途径，其实质是人民法院按照自愿、合法的原则，通过诉讼程序促使双方达成和解的一种诉讼活动。本文着重从法官、双方当事人的心理角度深层次的分析了人民法院调解制度存在的问题，实质上，也正是由于这种心理的支配才会出现法官在审判实践工作中的两个极端和当事人达成协议后又反悔现象的出现，三者之间相互关联、层层递进。在发现问题的基础上，笔者分别从制度层面、立法层面、法律实践工作层面进行了思考，以期完善人民法院调解制度。

　　　　【关键词】 ADR；证据开示；协助调解；委托调解

　　

　　　　法院调解制度是我国诉讼活动中的一项重要制度，作为一种纠纷解决机制有着很长时间的历史，发挥了重要的作用。然而现行法院调解制度在继续发挥重大作用的同时，也暴露出了诸多问题。本文对法院调解实践中现存的问题进行了理性分析，并针对这些问题提出了完善的方法。

　　　　一、我国法院调解制度概述

　　　　我国的法院调解是指在人民法院审判人员的主持下，各方当事人就各项权益平等协商，达成协议，并由法院监督执行，从而解决纠纷所进行的诉讼活动。

　　　　（一）人民法院调解制度的原则

　　　　我国人民法院调解遵循的原则为自愿原则和合法原则。自愿原则，是指进行调解工作和达成调解协议都必须以双方当事人完全自愿为前提，不能强迫。包括两个方面的内容，在程序上的自愿，即用调解的方式解决民事纠纷，要双方当事人自愿。《民事诉讼法》第85条规定“人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则进行调解。” 在实体上的自愿，即是否达成调解协议和达成什么样的调解协议必须体现当事人的真实意愿。《民事诉讼法》第88条规定：“调解达成协议，必须双方自愿，不能强迫。” 合法原则，是指人民法院主持的调解活动和双方当事人达成调解协议的内容，必须符合法律的规定。合法原则要求：第一，调解活动必须依照法定程序进行;第二，当事人双方达成的调解协议内容，不得违背国家政策、法律的规定，不能损害国家、集体和其他公共利益。

　　　　（二）我国人民法院调解制度的功能

　　　　1.在构建社会主义和谐社会的大背景下，人民法院的调解制度有利于化解人民内部矛盾，达到社会的和谐稳定。调解解决纠纷减少纷争，化干戈为玉帛符合中国传统文化“和为贵”的传统，为当事人所接受。

　　　　2.随着市场经济的发展，人们之间的关系日趋多样化、复杂化，在经济交往中难免发生纠纷要诉诸法院，导致“诉讼大爆炸”，增加法院工作中的压力，人民法院调解制度贯穿审判程序始终，操作程序简单，通过调解结案可以节约司法资源、提高办案效率。由于是基于当事人自愿而达成的协议，事后履行效果好。

　　　　3.法院审判有严格的程序规定，并且即使判决后还可以上诉、申诉，一个案件一拖再拖不能终结，使案件的当事人被诉讼所累。人民法院调解程序解决纠纷快捷、有效，既能缩短时间又能因为调解结案诉讼费减半减轻当事人的经济负担。

　　　　从“马锡五审判方式”到形成“东方经验”，人民法院调解制度已经成为我国人民法院的一个特色，人民法院调解制度是符合中国国情的，是具有中国特色的，被美誉为“东方之花”。我国法学界很多学者已经从正面给予其积极的肯定，但是在人民法院调解实践中确实还存在很多问题有待改善。

　　　　二、人民法院调解工作中存在的问题

　　　　（一）调解心理决定调解自愿、协议平等协商无法落到实处

　　　　1.法官的心理

　　　　近些年来，各级人民法院越来越重视以调解方式结案，有的法院甚至预先确定了调解结案率，用调解结案率作为法官业务考评、年终奖惩、评优等的指标。法官迫于压力，案件一受理能调的调，不能调的也努力劝调。此外，调解结案作为法院审结案件的一种方式，调解书虽然与判决书具有相同的效力，但是当事人不能对法院制作的调解书上诉，即使要申诉也有严格的要求，且申请理由只能是当事人能够证明调解是非自愿的或者调解内容违法，事实上当事人是很难举证的，基于此，法官遇到疑难案件时，考虑到判决后可能引起当事人一方不满而上诉，案件一旦上诉上级法院改判会对自身有一定影响，也热衷调解。在我国实行的是“调审结合”，调解不成的才启动审判程序，一个法官在一个案件中既参与调解又参与审判，在先前调解程序中法官对案件有了一定的认识并就调解协议提出了建议，如果当事人没有达成最终的协议而进入审判程序，法官对案件已经先入为主且有可能因为调解不成心生怨气，用判决的方式确定先前调解协议的内容。

　　　　2.纠纷当事人的心理

　　　　对于一般人来说，不希望纠纷发生，纠纷发生后希望尽快解决，所以对调解愿意接受，尤其是明知要承担责任的一方，更是希望通过调解减轻一部分责任。双方当事人要在调解中达成协议势必以享有权利的一方放弃一定的权力妥协、让步达成的，现实中有的当事人不愿意放弃任何权利，只希望通过法院审判的方式获得应有的权益。然而，法官力争调解，利用手中权威以欺骗、威胁、利诱等方式施加于当事人，当事人出于对法官权威的畏惧或者对法官天然是维护正义的信任进行了实质上非自愿的调解。在调解过程中，纠纷当事人又自然会考虑到，如果不接受法官的调解，在接下来的审判程序中，法官的裁判是否会对自己有利。在此种心理压力下又勉强接受了一个自己不满意的调解协议。

　　　　人的行为总是在一定的心理活动指引下进行的，由于法官毕竟是代表了国家公权力机关，双方当事人有理由相信“法官的力量是强大的”，所以双方博弈的结果必然是当事人一方让步。这样调解自愿、协议平等协商原则就无法落到实处。调解非自愿、调解协议非平等协商又会引起事后当事人不能自觉履行、上访、申诉等一系列问题，不能做到案结事了。

　　　　（二）法官在调解程序中的两个极端

　　　　1.调解走过场

　　　　我国的法院调解是在法官的主持下，双方当事人平等、公平协商达成共识。可分为庭前调解和审判过程中的调解。一个案件能否调节成功很大程度上取决于法官的调解水平，而非当事人之间主动互让、体谅，否者也不需要进入诉讼环节了。调解并不是简单的说服教育，更不是百姓生活中所说的“和事佬”、“和稀泥”，调解是需要技巧的，可以作为一门艺术。一个成功的调解人员首先应该有丰富的生活经验和阅历，应该有运用语言的技巧、敏锐的洞察力、准确的分析力等，调解是晓之以理动之以情、春风细雨化干戈。可以说调解在法官工作中又对法官提出了新的要求。实践中，大多法官对调解工作流于形式，不深入细致的了解当事人之间的矛盾在哪里，找不到解决矛盾的症结所在；有的法官不能够耐心的做当事人的说服调解工作，调解方法不得当反倒激化了矛盾；还有的法官只进行简单的询问，例如“双方当事人你们同意调解吗？”，“这样处理你们同意吗？”，不梳理、释法的调解使真正意义的调解变了味。

　　　　2.法官偏爱调解

　　　　在法院工作实务中，法官调解代替审判成为法院的主要职能。一个案件摆在面前，不管三七二十一先调解，只追求社会效果忽略法律效果。如在一商品房买卖合同中，出卖人一房二卖导致买受人无法取得房屋，此种情况按照法律规定，买受人可以要求解除合同、返还房款及利息、赔偿损失、并且可以要求出卖人承担不超过已付房款一倍的赔偿责任。但是，一经调解程序，买受者实际蒙受的损失赔不赔，不超过已付房款一倍的请求能不能得到支持，就要大打折扣了。本条立法的本意就是一房二卖损害买受人的利益后对出卖人的惩罚，从而起到警示、教育作用，维护商品房交易市场的秩序。调解使这种法律效果荡然无存了。一个案件进入调解程序后，按照法律规定，调解不成的，应该转入审判程序。现实中却经常出现法官在一个案件中久调不决。双方当事人不能达成调解协议，或者无法接受法官的调解意见，法官为达到调解结案的目的，就会运用隐性手段，比如“以拖压调”、“以判压调”等。这样的做法不利于当事人合法权益的保护，不利于法律维护公平正义价值目标的实现，久而久之淡化了人们对法律的信仰，影响法制建设。

　　　　（三）达成调解协议后，一方当事人反悔或者不履行

　　　　一般来说纠纷当事人达成调解协议后，由人民法院制作调解书，再由双方当事人签字或盖章后，调解书才生效，与法院判决具有相同的法律效力。在法院工作实践中，常有当事人在达成调解协议，签字或盖章之前反悔，这样使在调解程序中消耗的时间、人力、努力都归于零，调解协议流产。这样无疑浪费了有限的司法资源，拖延了案件审结的时间，背离了调解的功能。据统计，2005年某法院调解案件申请执行率为39.53%，2006年该法院调解案件申请执行率为41.89%，两年平均为41%左右。调解案件申请执行率占到调解案件的四成，说明调解案件的自觉履行效果并不好。调解协议本身就是权力实体对权利的部分放弃，是一种权利的牺牲，然而负有履行责任的一方在调解书生效后仍不能自觉履行的话，就会使权利主体让步后的利益仍得不到实现。说明调解是单方的妥协让步，而非互惠互利， 是滋生不公平而非成就和谐。

　　　　三、我国法院调解制度的完善

　　　　辩证地说，完美的事物是不存在的。人民法院调解制度亦如此。一个不能被抛弃又存在诸多问题的制度，只能寻求一个让他趋于完善的方式了。笔者通过对美国ADR的了解以及对目前学者提出的改革方案考究后，认为结合当前中国实际如下对策是可以尝试的。

　　　　（一）在法院内部设立独立的调解庭，调解人员与法官相分离ADR被称为非诉纠纷解决机制，近些年来美国在此领域的研究进展较快。

　　　　美国法院附设调解制度的程序：

　　　　1.参加程序。依案件的性质的不同，美国法院附设调解，分为强制和非强制调解。一般而言涉及婚姻家庭、邻里纠纷、小额或简单纠纷法院可以把调解规定为诉讼的前置程序。

　　　　2.调解时机。法院通常在证据开示进入尾声时指令案件进行调解，因为此时，通过证据开示程序当事人及其律师已大致了解自己在诉讼中的优势和劣势，较有可能作出妥协。

　　　　3.调解员的选任。调解员一般由受过专门训练并经法院认可的律师担任，法院会派专门负责调解工作的秘书来协助当事人选定调解员。

　　　　4.调解程序。在正式调解前，调解员和双方律师必须收到有关损害和责任的资料。双方当事人必须出席调解会议。调解员的作用是听取各方律师对案件事实与法律问题所做的陈述。在调解审理后，调解员分别与各方律师私下会谈，以期发现双方都能接受的调解方案。

　　　　5.调解结果。在当事人作出陈述以及与各方律师私下会谈后，调解员对案件进行评估，并作出调解方案。当方当事人同意后，经法院审查批准，调解员作出正式的裁定，调解具有拘束力。如果当事人调解决定作出后30天或40天内提出异议，该案件将由法庭重新审理。

　　　　6.调解与诉讼的衔接。在法官重新审理案件时，双方当事人及调解员不得以任何方式向法官透露调解决定内容。

　　　　有益借鉴：在我国人民法院内部设立独立的调解庭、调解人员与法官相分离。法院是司法审判机关，行使的是国家审判权，在法院内部设立专门的调解庭要比民间的调解机构更具有权威性。我国的调解分为庭前调解和审判中的调解，两个程序可以任意转换，并且调解是结案的一种方式，这不可避免的出现前述中的问题。

　　　　具体构想：将诉讼程序分为独立的调解程序和审判程序。能调解的案件必须先经过调解程序。在调解程序中，双方当事人和律师应将与案件有关的事实材料和证明材料提交给调解法官，并且进行证据开示。调解不成功的案件进入审判程序,审判程序中不得进行调解。在调解程序中的调解人员不得向担任审判程序中的审判人员透露调解信息,更不得直接担任同一案件的审判人员。（建议调解人员应该从群众基础好、社会阅历丰富的人群中选任。）这样做的好处是：其一, 将调解权与审判权分离开来，使当事人的合意免受审判权的干涉，实现合意自由，从而有利于实现调解结果的公正，保护当事人的合法权益。其二,通过出示证据，帮助当事人重新估量自己一方的立场和主张，促使双方当事人和解或以撤诉等其他方式结案。

　　　　（二）强化对调解协议的约束，提高调解效率

　　　　1.取消调解反悔权

　　　　如果一个调解协议确是在自愿和公平协商基础上达成的，就应该赋予他法律上的效力，不能任意反悔。《民法通则》第五十七条规定：“民事法律行为从成立时起具有法律约束力，行为人非依法律规定或者对方同意，不得擅自变更或者解除”，显然当事人有权处分自己的民事权利和诉讼权利，但必须是在合法的前提下。当事人在调解协议已经达成，后以不同意为由拒绝签收，推翻自己的意志，这与《民法通则》的上述规定相背，同时这种反反复复的做法也不符合常理，不利于稳定交易秩序和社会秩序。诉讼调解是一项严肃的司法行为，是在法官的主持下当事人之间就权利义务关系达成调解协议，因此如对当事人的反悔权无任何限制，将严重损害法院的权威。　　

　　　　2.提高调解协议的自觉履行效果

　　　　2004年年底，最高人民法院颁布了《关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第十条“人民法院对于调解协议约定一方不履行协议应当承担民事责任的，应予准许。调解协议约定一方不履行协议，另一方可以请求人民法院对案件作出裁判的条款，人民法院不予准许。”，第十一条“调解协议规定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的，人民法院应当准许。”法律上为调解协议能够更好的得到履行已经提供了依据，但是，现实中很少有当事人知道这个规定，更别提对此进行约定了。在法院调解工作中，调解人员应该将这个规定告知双方当事人，以便双方当事人更好的维护自己的权利和保证达成的调解协议顺利履行。

　　　　（三）调解主体多元化，分流案件

　　　　目前，在我国解决纠纷的形式是多样化的，纠纷解决机构有多种。例如人民调解委员会、劳动仲裁委员会等，但是，由于法院的调解书和判决才是最终解决途径和最具有法律效力的，所以当事人双方一旦发生纠纷都倾向于选择诉讼程序。如果通过司法确认的方式赋予这些民间纠纷解决机制所确定的调解协议一定的效力，就可以分流一部分案件，减轻法院的工作压力。

　　　　根据民事诉讼法第八十七条规定“人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企事业单位、社会团体或者其他组织和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。”这就是所谓的协助调解。“经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当予以确认。”这是所谓的委托调解。

　　　　协助调解是群众路线的工作方法在审判活动中创造性地运用，通过协助调解，法院调解工作便更加具有争议解决的针对性、劝说教育的情理性、协议达成的迅速性、协议履行的彻底性。

　　　　委托调解实际上，在一些地方法院已经开始尝试这些做法，即把案件委托给在法院协助工作的民调人员、社团人员，由他们进行第一道程序。如果能促成双方达成协议，则依法制作调解书或准予其和解后撤诉。否则，转入正式的审判程序。但是，由于现在委托调解制度还不完善，例如没有其他部门和法院联合制定的文件来保障，实际工作不好落实；法官习惯“一步到庭”的工作方式对委托调解工作认识不够，对多元解决纠纷的新方法适应能力不强，导致委托调解没有发挥他应有的功能。提高法官对委托调解的认识，将委托调解纳入人民法院审判管理程序中，使调解主体多元化，分流案件，减轻法院工作的压力。

　　　　法院调解制度体现了传统与现代、国家与社会、法律移植与法律本土化等多种价值的冲突与妥协，从中暴露出的中国法制化进程中的不足与发展契机,正是我们应当重点加以关注、加以研究的。笔者在看待我国人民法院调解制度存在的问题上可能还不够深刻，提出的解决方案也不尽合理。但是相信这种不断的探索会使“东方之花”持续、魅力的绽放。

　　　　【参考文献】

　　　　[1]柴建国.民商事案件举证要点与调解技巧[M].北京：人民法院出版社,2003.

　　　　[2]齐树洁.ADR原理与实务[M].厦门：厦门大学出版社,2006.

　　　　[3]张卫平.民事诉讼法[M].北京：法律出版社,2004.

　　　　[4]魏淑倩,李宝罡.关于调解案件执行情况的调查分析[J].法制与社会，2008,(10):168.

　　　　[5]卞丽丽.浅谈我国法院调解制度的问题与完善[J].职校论坛,2008.（35）.

　　　　[6]郑小明,罗志坚.我国法院调解制度的弊端、原因及完善[J].南昌大学学报(人社版),2004,(1).

　　　　[7]召仔军.从ADR反思我国的民事调解现状[J].华东政法学院学报,2005.（3）.