【论文提要】电子证据是证据制度发展过程中的新出现的一个前沿性问题,我国现行的诉讼法仅将电子数据视为视听资料予以适用,但由于其易于复制和改变,证据的真实性和安全性受到威胁。因此,研究司法实践中电子证据应用面临的问题,有利于我国传统证据理论的发展,又能够弥补立法上的空白,完善我国证据法律体系。本文将集中在界定电子证据的概念,赋予其独立的法律地位,明确其证据能力以及证明力,及从电子证据的收集与保全以及诉讼中对电子证据的审查与判断两个方面来探讨电子证据在诉讼实践中的运用。
引言
仅凭手机短信担保要偿还担保债务吗?手机短信能作为证据采信吗?相信许多人会有这样的疑问。李某、刘某和吴某都是生意上的朋友。2009年3月,李某因需要资金周转,想向刘某借10万元,但刘某提出需要担保。而在当时,李某拜托的担保人吴某正在外地出差,故在协商后,吴某给刘某发送了一个同意承担连带责任担保的手机短信。谁知限期到后,李某因生意严重亏损下落不明。在这样的情况下,刘某要求吴某还款,但吴某认为自己不应承担还款责任,最终对簿公堂。后经法院审理因短信担保系当事人双方真实意思表示,故判决吴某偿还刘某 10 万元。该事件一经媒体曝光,引起诸多议论。手机短信等作为一种新型电子证据进入人们的生活,并走进法庭。随着电子技术不断成熟和飞速发展,司法实践中不可避免地要接触大量的电子证据,电子证据出现的频率越来越高,范围也越来越广,传统的证据越来越多被电子证据所代替。但同时也出现了一些新型的犯罪,如盗窃网络虚拟财产、非法侵入计算机系统、非法拦截计算机数据等,同时,很多传统的犯罪也会通过高科技手段实施,如利用网络盗取银行账户信息进行盗窃,利用网络群发信息进行诈骗等。因此与计算机和网络相关的电子证据问题日益增多,成为刑事、民事、行政立法和司法实践中的难题。
一、电子证据的概念、特征
(一)电子证据的概念
何为电子证据,其外延包括哪些方面。理论界还未对此形成定论,也未见相关的立法规定,但电子证据一词已被广泛接受则是不争的事实。每个学者都基于自己对电子证据的理解,提出了电子证据的定义。理论界中对电子证据定义主要有以下五种:“(1)计算机证据也称为电子证据,是指在计算机或计算机系统运行过程中产生的以其记录的内容来证明案件事实的电磁记录物;[1](2)电子证据是指以数字的形式保存在计算机存储器或外部存储介质中、能够证明案件真实情况的数据或信息;[2](3)电子证据是指以储存的电子化信息资料来证明案件真实情况的电子物品或者电子记录;[3](4)电子证据是存储于磁性介质之中,以电子数据形式存在的诉讼证据;[4](5)电子证据,是借助现代信息技术或电子设备形成的一切证据,或者以电子形式表现出来的能够证明[5]。
出于研究更深一步进行的需要,应当采用比较广泛的、宽松的范围去给电子证据下定义,故笔者比较赞同第五种定义,认为,电子证据是以电子形式表现出来的,用以证明案件事实的一切材料。它必须具有数字、光学、磁性、电磁、弱电、无线电等类似的特性。电子证据一般要借助计算机和其他类似设备生成、记录、存储和传递信息。电子数据资料可以通过数据交换、因特网下载等途径获得,存储在计算机中显示或打印出来。它一般可以分为三类:一是电子通讯中的电子证据,如电报、电话、传真资料;二是封闭计算机系统中的电子证据,如单位内部局域网中的电子文件、数据库、传统电子数据交换等;三是开放计算机系统中的电子数据,如因特网中的电子邮件、开放式电子数据交换、电子公告板、电子聊天资料等。
(二)电子证据的特征
电子证据无论从内容的数字性、载体的特殊性还是从表现形式的多样性来看,均不同于传统的证据。基于此,电子证据的特征主要表现为如下方面:
1.高科技性
高科技性是电子证据区别于传统证据的首要特性,电子证据与计算机、移动电子存储设备等载体密不可分的关系决定了其形式上的新颖性和技术上的高科技性,使得自身具备了比传统的书证、物证等更高的安全性。要想破译加密的文件或程序,实现对电子证据的破坏和修改,首先必须具备相当程度的计算机知识和操作技能,并且需要借助相对应的机器设备才能完成更改。但电子证据则离不开芯片、磁带、软盘、硬盘、光盘等新型的信息介质,而传统证据主要借助于各种物品、纸张、痕迹与物质等。
2.无形性
无形性是电子证据相对于传统证据独特的属性。如果从计算机技术角度来理解的话,可以说,电子证据的无形性就是数字性。电子证据并不像传统书证、物证等证据那样不借助任何工具就能够以直观的形式出现在人们面前,而是以计算机中央处理器处理为基础,通过计算机处理,把电子代码转换成的人们可见的材料。故常常被称为“以计算机为基础的证据”,传统书证被称为“以纸面为基础的证据”。但是电子数据以数字信号的方式存在,而数字信号是非连续性的,如果有人故意或者因为差错对计算机证据进行截收、监听、窃听、删节、剪接,从技术上讲也较难查清。
3.载体的多样性
电子证据并不像传统的证据那样,固定地依附于一种载体并且与载体不可分割。电子证据的载体多种多样,可以是计算机硬盘、软盘、U盘、磁盘、移动硬盘、MP4、掌上电脑、多媒体移动电话等,并且随着现代科技的发展,电子证据存在的载体和空间也正在不断的扩大。相对于这些载体来讲,电子证据具有高度的独立性,即电子证据可以与其载体相分离而不改变其特性。比如,一份文档或者一段程序,在不同的载体之间可以相互移动而不改变其内容和特性。正是由于电子证据载体的这种多样性,使得电子证据在外部具有了多种多样的表现形式,通过不同的设备,电子证据可以表现为文字、图片和视听材料等,表现出的形式几乎可以与所有的传统证据类型相重合。
二、电子证据法律地位——独立性问题
我国目前缺乏统一的证据法典和单行的证据法,对于证据判断规则多规定于民事诉讼法、刑事诉讼法,这是最为基本的两部法律,主要起到规定原则、基础引导作用;最高人民法院在2001年12月6日出台《关于民事诉讼证据的若干规定》中,也只是就民事诉讼中较为普遍的七种证据作出相关规定;2005年4月1日实施的电子签名法,先后规定了数据电文的合法形式要求、真实性要求等内容,但由于其主要针对商事领域中使用电子数据确权的案件,以求为这些案件的审理提供便捷,因此对于其他领域的案件,其还是不能为广泛接受。2010年7月1日,由最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合制定的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》开始实施,其中将电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、网络博客、手机短信、电子签名、域名等列入电子证据,并对刑事案件中认定该类证据需审查的内容作出详细规定。这是我国首部规定电子证据的司法文件,有着一定的进步,但又将适用领域局限于刑事案件的审判,给电子证据在民事方面的适用留下空白。
“从各国立法和司法实践来看,用立法的形式解决电子证据的定位及证据规则是最好的途径。”[6]但若直接进行电子证据法立法,缺乏立法基础和理论支持,且与我国立法发展水平不相适应。完善和修改现有的证据法律规定,把电子证据纳入我国现有的证据法律体系之中。即把电子证据作为吸纳视听资料在内的与其它六种传统证据相并列的第七种证据。以完善立法的形式解决各种法律规范之间的冲突,针对调整范围和调整内容的不同,可以通过进行中央立法和地方立法、制定一般法和特别法的途径,来实现法律对电子证据的全面规范。
三、电子证据证据资格——可采性问题
证据的可采性涉及到何种证据能够进入诉讼程序或其他证明活动的问题即证据材料的“适格”问题。一个证据具备了可采性,就是说诉讼当事人或其他人员提交的证据符合法律规定的采用标准,法官应该在审判中予以采用。
(一)传闻证据规则、最佳证据规则对电子证据可采性的影响
电子证据可采性到来自传闻证据规则、最佳证据规则的阻力,所谓“传闻证据规则”又称“传闻证据排除规则(The Rule against Hearsay)”,即传闻证据不具有可采性,不能用作定案的根据。按照传闻证据规则,只有亲自知道某事实的证人的言词或者行为才能被采纳为证据,因为只有这样的证人才能按照英美法诉讼制度的要求反询问或者交叉询问、对质的方式核实其证言的诚实性或可靠性。而对于电子数据资料,人们不可能对计算机进行反询问。
最佳证据规则是关于文字材料能否被采纳为证据的一般性规定。它认为只有文字材料的原件才能作为证明该文字材料之内容的证据被采纳。那么何为原件?是电子数据、计算机打印输出文件还是电子数据输入来源的“原稿”?电子数据可分为两类:一部分如电子数据交换是计算机依程序自动生成的,或者电子数据是由录入人员或作者在没有底稿的情况下直接键入的,此时的电子数据显然就是“原件”,但这种原件的特殊存在形式决定了其内容不可能被法庭直接认识或了解,其必不可少地要以打印输出的方式供人认读,但后者严格来说而只能算是电子数据的复制件或抄本,是代替不可见的电子数据出现在人们眼前供人认知的“转化物”而非信息的原始附着形式,这显然不符合法律对“原件”的要求。在另外一些情况下,电子数据可能是录入人员按底稿键入的,此时的电子数据只能算是副本,而在底稿不存在时,作为副本的电子数据即使没有由输出设备转换成可阅读形式,显然也无法满足法律对“原件”的要求。
(二)客观性、合法性和关联性是判断电子证据可采性的标准
我国没有制定证据法,从体现于刑事、民事及行政诉讼法中的有关证据的规定来看,我国的证据制度类似于开列清单式的,而电子证据不在这三部诉讼法规定的任何一份证据清单之列,严格地说是不能作为证据的。基于实践中越来越多的纷争、案件涉及到电子证据的地位问题,我们认为,电子证据的存在有其客观性与现实性,而且电子数据作为证据是证据法在网络时代的新发展,认为电子证据完全不可采是不现实的。一般来说,证据的作用就是证明案件事实,协助查明案件事实真相。只要电子数据具备证据的三要素,即客观性、合法性及与案件的关联性,就能成为证据。所以客观性、合法性以及与案件的关联性是判断电子证据是否可采的标准。当然,作为电子证据是否可采的一般标准,三者所处的地位也不尽相同。
1.客观性标准
所谓客观性,是指一切证据都必须是客观存在的真实情况,是不以人们主观意志为转移的客观事实[7]。证据的客观性是其存在形式和内容的两个方面的统一,因此,电子证据的客观性就要从其存在形式和内容两个方面来分析。如前所述,电子证据是以电磁信号、光等物理形式存在于磁性介质或者光盘上的,尽管这些电磁信号不能被人直接识别,但它同作为载体的磁盘、光盘等一样都是一种客观存在,所以,单从电子证据的存在形式上看,所有的电子证据都是客观的。然而,形式上的客观性不等于内容上的客观性,电子证据在内容上必须是对客观事物的反映,这种反映可能会有错误和偏差,但必须是以客观事物为基础的,完全虚假或者伪造的证据是不得被采纳的。由于电子证据所依赖的计算机系统或其他系统容易受到攻击、篡改且不易发觉,电子证据本身容易遭到修改且不留痕迹,因此内容的客观性对于电子证据来说有特别重要的意义。对此,我们借鉴国内外的实践经验,提出以下解决电子证据内容的客观性的方式,凡是通过任一种方式检验的,应认定为真实而被许可采纳:
(1)诉讼当事人双方认可
这是通过自认(Admission)方式对证据内容的客观真实性予以确认的情况。提交法庭的电子证据总是对一方有利而对另一方不利,如果其所针对的那一方当事人未对真实性提出异议,甚至明确表示认可的,该电子证据属于诉讼当事人双方均认可的电子证据,一般应当认定为客观真实,法庭理应采纳。
(2)附有电子签名或附加其他适当安全程序保障的电子证据
电子数据在如何签署方面同传统书证有很大差异。按照联合国《电子商务示范法》的规定,电子签名或者其他安全保障程序同传统签名至少在以下两个方面的功能是一致的:一是表明签署者是谁,二是表明签署者承认、证明或核准了所签署的文件内容。根据第二项结论,对于附有电子签名或者附加其他安全程序保障的电子证据,在没有相反证据的情况下,可推定其为真。
(3)有证据证明计算机系统在关键时刻处于正常状态的电子证据
由计算机系统正常从而推定电子证据内容真实的做法在许多国家的证据法上都是认可的。电子证据是计算机硬件和软件的产物,它的准确性在很大程度上取决于计算机系统的准确性。对于由计算机系统自动生成的电子证据,只要不出现系统错误、软件错误或未经授权的侵入等,其真实性就有了可靠的保障;而对于由计算机存储而形成的电子证据,其真实性除取决于操作人员的指令外,还同计算机系统是否正常不无关联,因此很多情况下计算机系统的状况决定了电子证据的内容是否客观真实。
(4)由“适格”证人或专家证明为真,或者经鉴定未遭修改的电子证据
现代计算机信息技术的一个致命弱点是难以根除遭受黑客(Hacker)和跨客(Cracker)对计算机系统的的攻击和侵入,需要由“适格”专家或证人对有关的电子证据进行鉴定或者作以证明。经“适格”证人或专家证明为真,或者经鉴定未遭修改的电子证据,一般应视为客观、真实。当然,何谓“适格”证人或者“适格”专家,及其证明或鉴定方式、程序等还有待探讨。
2.合法性标准
所谓合法性,是指证据的主体、形式及收集程序或提取方法必须符合法律的有关规定[8]。具体到电子证据,除了证据的主体和形式要件外,其是否具有合法性,主要在于电子证据的收集、提取是否严格按照法律规定的程序和方法进行。较传统
证据来说,电子证据的合法性特别体现于其生成、存储、传递以及显现、收集等方面,它在运行各环节容易出现对民众言论自由权、隐私权等基本权利的侵犯,所以合法性对电子证据的可采性来说也具有重要意义。对此,一方面要加快电子证据立法,在收集和提取电子证据过程中,严格按照法律规定的方式和程序进行;另一方面,对于电子证据而言,凡是其生成、取得等环节不合法,且不合法程度足以影响其真实性或者足以影响某一重大权益的,则应考虑对其加以排除。具体来说主要包括以下情形:通过窃录方式取得的电子证据;通过非法搜查、扣押等方式获得的电子证据,情节严重的;在电子商务纠纷案件中,通过非法核证程序得来的电子证据;在民事诉讼中,通过非法软件得来的电子证据等。
3.关联性标准
所谓关联性,是指证据必须与需要证明的案件事实或其他争议事实具有一定的联系[9](在英美法系国家,这种关联性还需要具备对案件的实质证明作用)。一般来说,关联性在很大程度上是一个事实问题,电子证据是否具有关联性与传统证据并无特别之处。电子证据要想被法官采纳为证据,就必须以其内容有效解决诸如以下问题:计算机系统内部的数据是否某人以某手段破坏的;某人是否非法进入了其无权进入的计算机系统或擅自使用某计算机系统;是否秘密窃取了计算机内部数据或者篡改、破坏了计算机系统处理的数据信息,从而实现了其非法目的;或者是否有助于法庭识别电子数据交换等电子商务活动中的发送人、收件人、发送时间、地点、发送内容等。总之,在实践中,要想判断电子数据与案件是否有关联,可从以下方面入手:(1)所提出的电子数据欲证明什么事实?(2)该事实是否是案件中的实质性问题?(3)所提出的电子数据对解决案件中的争议是问题有无实质性的意义?法院在决定是否采用电子数据作为某案的证据时,应从前述三个方面出发,自由衡量其是否具有关联性。
四、电子证据的证明力问题
所谓证明力,即证据力,是指证据在证明待证事实上体现其价值大小与强弱的状态或程度。考察电子证据的证明力,就是指要认定电子证据本身或者电子证据与案件中其他证据一起能否证明待证事实以及在多大程度上证明待证事实[10]。
在我国,传统理论认为证据的证明力取决于证据同案件事实的客观联系,及其联系的紧密程度。一般地说,同案件事实存在着直接的内在联系的证据,其证明力较大;反之,其证明力就较小。也就是说,根据我国的证据理论,证据的证明力取决于该证据是直接证据还是间接证据。而电子证据容易被伪造、篡改,而且被伪造、篡改后不留痕迹,再加上电子证据由于人为的原因或环境和技术条件的影响容易出错,且提取电子证据的复杂程度及对其可靠性的查证难度远远高于其他传统证据。所有这些因素导致人们内心对电子证据的不信任,因此,安全性、可靠性是影响电子证据证明力的最大因素。故在很多情况下常常被当作间接证据使用,但并不能据此认为所有电子证据都是间接证据[11],也并非所有电子证据的证明力都很弱。那么,对电子证据来说,其证明力的大小应该如何判断衡量呢?
从各国立法来看,许多国家秉承“自由心证”的传统精神,对如何认定电子证据证明力未作出明文规定。法官在认定证据证明力的时候主要借助丰富的经验而非事先的规则。实践中侧面认定电子证据可靠性的方法常见的有三种情况[12]:(1)通过认定某一电子证据所依赖的计算机系统具有可靠性,而推定该电子证据具有可靠性;(2)通过认定某一电子证据是由对其不利的一方当事人保存或提供的,而推定该电子证据具有可靠性;(3)通过某一电子证据系在正常的业务活动中生成并保管的,而推定该电子证据具有可靠性等。几乎世界各国现有的电子证据法都有关于此类推定的大同小异的规定。这种推定的方法也给从事电子商务活动的当事人提供了一种启示,即他们可以通过证据协议的方式来事先解决电子证据可靠性认定的标准问题。比如当事人可以约定开展电子商务所使用的系统和技术,约定保存记录的位置和方式或者选择约定参照遵守的一套技术标准等。这样,法官可以通过审核他们是否遵守了这些约定来初步认定有关电子证据的可靠性。
五、电子证据在诉讼中的应用
(一)电子证据的收集
1.当事人自行收集。对于不具备专业知识的一般人员,权益受到侵害时也应当及时采取措施收集第一手材料,以便于日后作进一步的技术分析。例如,在网上购物的过程中,消费者应当注意及时收集不同交易时段的网页信息,双方关于交易的聊天记录,以及网上支付时生成的交易订单号码和网银账户变动记录等。
2.人民法院调查收集。对于当事人或其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的电子证据,成者人民法院认为审理案件需要的电子证据,应当由人民法院调查收集“法院可以委托佣有电子信息技术专业人才的机构完成”此外,对于复杂不易收集戴在审判中起主要作用的电子证据,立法应当作出明确规定,由精通计算机软件、硬件和网络知识的电子信息技术人员组成电子证据专家库,由人民法院依据当事人申请和法定程序随机抽取其中成员完成电子证据收集工作”。
(二)电子证据的保全
第一,对于表现为传统证据形式的电子证据,可以直接适用该传统证据的保全规则。根据最高法院民事诉讼证据的规定,“采取查封、扣押、拍照、录音、录像、复制、鉴定、勘验、制作笔录等方法。”[13]因此,对于已经获取的电子书证、电子笔录等以文字表现出来的电子证据,可以采取扣押的方式保存和固定,以打印输出的方式展现,并由相关人员签字盖章确认;对于电子物证,可以采取拍照、复制原物的方法进行保全,同时对原物进行封存;对于电子视听资料,可以直接对存储的载体本身予以封存,并且电子视听资料都具有方便复制的特性,因此,可以对处于互联网和本地磁盘的电子视听资料分别采取下载或直接复制的办法保存,同时对整个复制的过程进行公证或制作现场笔录。第二,对于抽象的电子证据,如病毒程序、黑客入侵系统留下的操作记录等,无法使用法律规定的传统方法予以保全。可以利用技术手段和第三方软件进行镜像复制,把源代码交由专业技术机构进行检测。第三,对于所有电子证据,都可以采用技术手段进行保全。比如,利用winrar软件可以把文件夹进行压缩,再利用DOS中的copy命令可以把电子文件隐藏在图片文件中,所运用到的就是数据隐藏技术。
(三)电子证据的认证
电子证据的认证最为关键。“认证是取证、举证、质证的目的和归宿”。[14]根据证据的一般理论,一种事物如果要成为诉讼证据,必须同时具备客观性、关联性和合法性。因此,对电子证据的认证主要有两方面,一是审查电子证据是否具备进入诉讼的资格,二是对作为诉讼证据使用的电子证据本身的证明力大小作出判断。具体而言,需要注意以下几点:第一,电子证据必须是在案件发生的过程中原始生成的痕迹,具有客观性,其与案件事实的联系是客观存在的,而不是人为制造的或主观臆测;第二,在确定电子证据是直接证据还是间接证据的问题上,要完全根据电子证据与案件事实的关系来确定。笔者认为,凡是能够单独证明案件事实的电子证据,就能够作为直接证据使用。反之,则只能作为间接证据与其它证据相结合来使用。第三,由于电子证据属于高科技型证据,有时仅凭法官的个人经验和逻辑推理,并不能对其是否具有关联性和关联性大小作出判断,此时,可以通过专业机构鉴定的方式进行认定,也可以把被审查的电子证据放入案件发生时的环境中,通过侦查实验的方式对案件发生的经过进行还原,以确定该证据与案件事实的关联性。最后,电子证据必须具有合法性。证据的合法性具体要求“运用证据的主体要合法、每个证据来源的程序要合法、证据必须具有合法形式、必须经法定程序查证属实。”实践中主要是审查电子证据收集、保全和鉴定等程序是否合法的问题。首先,审查收集、保全电子证据的主体是否合法。司法机关、行政机关、公证机关有权收集或保全电子证据,当事人自己也可以收集与案件有关的电子证据,而通过不合法的机构收集的电子证据,不能作为证据使用。比如,社会上存在的所谓“侦探公司”、“社会调查机构”等。由于这些机构属于非法成立的机构,主体上非法性决定了其收集行为的不合法。其次,审查电子证据收集、保全的途径是否合法。比如通过窃听、偷拍等非法手段或者利用黑客技术和非法软件侵入到他人计算机系统取得的电子证据,属于非法获取,不能作为证据使用。最后,对于当事人自认的电子证据,如果不涉及对国家、集体或第三人合法权益的损害,对该证据应当予以采纳。
结语
电子证据问题的出现归根结底是科学技术的快速发展与法律的稳定性要求不能保持一致的结果。正如有学者所言,“法律的保守是因为它必须通过其内容和效力的稳定在全体公民、法人和其他组织中树立权威,起到可预期的导向。”然而,法律的保守性并不能成为法律发展的桎梏。故电子证据在审判实践中的应用价值仍需要我们更深入地探究。
【参考文献】
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[5] 何家弘,刘品新.证据法学[M].法律出版社,2008年版,第184页。
[6] 刘品新.中国电子证据立法研究[M].北京.中国人民大学出版社,2005年版,第18-24页。
[7] 常怡主编:《民事诉讼法学》,中国政法大学出版社,1999年第三版。中国政法大学硕士学位论文电子证据的若干法律问题研究。
[8] 何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第109页。中国政法大学硕士学位论文电子证据的若干法律问题研究。
[9] 何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第107-108页。
[10] 何家弘主编:《新编证据法学》,法律出版社2000年版,第134页。
[11] 对电子证据来说,既有直接证据如电子聊天记录,也有许多的间接证据如非法侵入计算机系统时留下的电子“记录”等。
[12] 何家弘主编:《电子证据法研究》,法律出版社2002年版,第149页。
[13] 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第24条。
[14] 何家弘,刘品新.证据法学[M].法律出版社,2008年版,第247-248页。