【案情】

　　　 欧某，因犯贩卖毒品罪于2012年8月3日被法院判处有期徒刑一年四个月，因患有严重疾病，于2012年8月16日被采取监外执行。2012年8月8日9时许在广西百色市右江区共和长寿巷70号以25元的价格将一粒毒品海洛因零包贩卖给吸毒人员韦华规，被民警当场抓获。经鉴定，从查获的毒品可疑物中均检出海洛因。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2012年8月24日经百色市右江区人民检察院批准逮捕，但患有严重疾病，于同日由百色市公安局右江分局变更强制措施为监视居住。2013年2月6日，法院以欧某犯被告人欧福春犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元，与前罪被判处有期徒刑一年四个月。数罪并罚，总和刑期二年，决定执行有期徒刑二年。（附加刑省略）。

【分歧】

　　　　本案争议焦点为：监外执行是否计入刑期的问题。第一种观点认为：在判决书未生效前而又犯罪的，监外执行不宜计入刑期，监外执行犯再犯罪的，在监外执行期间应视为未执行刑罚。第二种观点认为：监外执行期间应当视为执行刑罚，监外执行只是因为罪犯在特殊的情况下不宜在监内执行的变通措施。第三种观点认为：监外执行犯再犯罪的，监外执行计入刑期同样应当中止，只是应该中止于被司法机关发现，被相关部门立为刑事案件之日，罪犯被再次采取强制措施之日。

【评析】

　　　　暂予监外执行是指对于被判处有期徒刑或者拘役刑的罪犯，由于符合法定情形，决定暂不收监或者收监以后又决定改为暂时监外服刑，由公安机关执行并由基层组织或者罪犯的原所在单位协助进行监督的刑罚执行制度。《刑法》第七十一条规定“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，数罪并罚，决定执行的刑罚。”结合本案，笔者同意第一种意见，理由如下：

　　　　从监外执行制度设置的目的上看，该制度系基于罪犯人权保障和刑罚人道主义之精神，对有特殊情况的罪犯给予人性化关怀，并没有改造教育之功用；从罪责刑相适应的原则来说，所判之刑与所犯之罪本来是相当的，但监外执行，不是基于罪犯主观悔罪、改造表现等人身危险程度和社会危害程度降低的缘由而将罪犯从狱内执行变更为监外执行，状态从监禁到非监禁，刑罚的惩罚、监禁等强度被削弱或消除，这就缩短了罪犯本应在狱内服刑的时间，造成了罚不当其责。在本案中，被告人欧某在前罪下判后，判决书尚未发生法律效力之前，在短短几天内又实施贩卖毒品的罪行，若扣减刑期，就将刑罚的惩治功能消于无形。因此，监外执行在实质上并未发生效力，因而监外执行并未有计入刑期的必要，也就是说前罪被判处的一年四个月并未执行，应当与后罪的刑法数罪并罚。