【论文提要】目前我国公司只有有限责任公司和股份有限公司两种组织形态，而有限公司与股份公司相比，由于其具有设立门槛低、组织机构简便灵活、经营具有封闭性等优势而更受经营者青睐。有限责任公司的发展壮大，带来了经济权利形态的丰富创新，股权已成为社会财富的重要法律载体，股权流转日益增多，其最主要的流转方式便是股权转让协议。由于股权转让的便捷和利益最大化，使得公司股权转让频繁，股东成员交替更换，由此引发的诸多纷争不可避免，典型的如“一股多买”与“股东优先购买权的保护”纠纷。由于股权自由转让与股东优先购买权相冲突，因此如何认定侵犯股东优先购买权的股权转让就有其理论和现实意义。

　　　　契约精神是西方文明社会的主流精神，“契约”一词源于拉丁文，在拉丁文中的原义为交易，其本质是一种契约自由的理念，所谓契约精神是指存在于社会，而由此派生的契约关系与内在的原则，是一种自由、平等、守信的精神。本文试图以公司法契约理论为路径，以法经济学为视角，对股东优先购买权的权利属性作出经济学解读——为克服经济外部性所达成的协议，并由此认定侵犯股东优先购买权的转让是有效的。全文以契约精神为主线，以公司法契约理论为路径，对股权自由转让及股东优先购买权做了经济学解读，最后用经济分析的方法来论述侵犯股东优先购买权的转让有效。全文共9620字。

　　　　迄今为止,所有社会的进步运动,是一个“从身份到契约”的运动。——英国史学家梅因

　　　　引言、问题的提出

　　　　2011年4月13日《人民法院报》的理论周刊（第七版）刊载了一篇名为《侵犯股东优先购买权的股权转让无效》的文章，其中引出了这样一个案例：某宾馆有限公司成立于2000年10月，有15名自然人股东和一名国有股股东，注册资金为人民币490.925万元。15名自然人股东即本案中的11名自然人股东（以下简称11名股东）和苏某某、李某某、黄某某、黄某四人共占股19.31%。2009年8月13日、8月19日，刘某某与苏某某等四人约定分别以120万元和66万元购买购买四人全部股份。8月20日苏某某四人向11名股东及国有股东发出通知，要求如愿意购买的股东应当在2天内给予回复，并以上述股权价格转让；8月24日再次发出通知：撤回8月20日的定价购买的通知，改为与第三人竞价购买。9月16日、17日，11名股东回函表示同意按8月20日通知内容履行。10月16日，苏某某四人与刘某某完成股权交割。11名股东为此与苏某某四人及刘某某产生争议并诉至法院。

　　　　本案中暴露出了一个迄今颇有争议，且在司法实务中具有现实意义的问题。那就是“股东优先购买权”对股权转让的影响到底是什么？是不是就如文章所写的那样：侵犯股东优先购买权从而违反法律法规强制性规定因而无效？此案争议的焦点，毫无疑问是侵犯了股东优先购买权的股权转让协议的效力认定问题，股权转让及转让中的“股东优先购买权”源于新《公司法》第72、73条中的规定，但是这一规定较为模糊。近年来理论界初步取得了一些研究的成果，但是未取得统一的认识，而作为与经济联系最为密切的商事法律——公司法问题，却鲜有人从经济学也即法经济学角度分析这一问题。笔者认为，从经济学角度并另辟幽径——公司法契约路径分析这一问题更能契合公司的本质及公司法的价值。

　　　　一、公司法契约路径——股东自治

　　　　（一）公司法契约理论的溯源

　　　　美国著名经济学家科斯早在20世纪30年代，就提出了被后人称为是公司契约理论的奠基性见解。在1937年《企业的性质》(Nature of the Firm)这篇文章中，他论述道：“企业将倾向于扩展直到在企业内部组织一笔交易的成本等于通过在公开市场上完成同一笔交易的成本或在另一个企业组织同样交易的成本为止。”[1]他同时指出，企业和市场是合约的两种形式，企业内部科层制的组织形式，起到了很好地协调合约各方、减少交易成本的作用。受科斯的影响，美国第七巡回区上诉法院大法官弗兰克 H. 伊斯特布鲁克（Frank H. Easterbrook）和芝加哥大学法学院法律与商务讲座教授丹尼尔 R. 费希尔（Daniel R. Fischel）合作出版的《公司法的经济结构》，“试图为公司法勾勒出一个契约自治的解释框架，从而为其存在和功能找到一种自由主义的宏大解说”[2]，率先对公司法等进行较为全面、细致的经济分析。他们继承科斯传统，以契约、节约交易成本为切入点，对企业、公司等予以解构，以揭示其隐含之效率内涵。他们认为，公司“乃一系列合约的联结”。20世纪70年代，阿尔钦（Alchian）、德姆塞茨（Demsetz）从契约角度对企业性质做出进一步研究，他们认为企业之所以会产生，主要是因为单个的私有所有者为了更好地利用他们的“比较优势”必须进行合作生产。由于合作生产的总产品要大于他们分别进行生产所得之和，这样，每个参与合作生产的人所得报酬也会比独立生产时要高，但是，由于对每个成员努力程度监督和报酬的计量十分困难，因而团队成员缺乏努力工作的积极性，进而会产生“搭便车”问题。为了克服这一问题，合作成员之间需要达成一个协议，即由部分成员专门从事监督其他成员绩效的工作。而监督者必须能够获得剩余索取权作为监督的报酬，同时授予他支付其他成员报酬的权利[3]。此理论也被称为“团队生产”理论，将公司的内部行为，导入了新古典经济学的研究视角，正式开创了“公司合同理论”。

　　　　公司“乃一系列合约的连结”。但是根据新古典经济学家另外两名代表人物——詹森（Jenson）和麦克林(Meckling)的见解，“一系列契约”包括法律拟制物（企业）与原材料或服务的卖方签订的供应合同，同向企业提供劳动力的个人签订的雇佣合同，同债券持有人、银行及其他资本供应方签订的借贷合同，以及同企业产品的买方签订的销售合同。它们包括文字的和口头的、显性的和隐性的、明示的和默示的各种合约。[4]与之相对的是，阿尔钦和德姆塞茨在美国《经济学评论》上发表了《生产、信息费用和经济组织》（Production, Information Costs, and Economic Organization）一文，至此，“公司契约理论”至此出现了的两个分支­­----交易费用理论和委托代理理论。

　　　　理查德·A.波斯纳是法经济学的集大成者，他认为，公司法实际上是一种标准合同，是旨在减少公司在设立过程和经营过程中的大量交易成本的一种预设的规范。他在《法律的经济分析》中指出：企业的理论告诉我们为什么如此多的经济活动由企业来组织，但它并没有告诉我们为什么大量的企业都采用公司的形式。……公司首先是一种解决筹集巨大资本的问题方法。[5]这是公司区别于独资、合伙等其他商业组织形式的主要原因。由于筹资中（发行股票或债券）会发生大量交易行为，因此公司作为一种标准合同，可以减少公司活动中的大量交易成本。

　　　　以上就是“公司契约”理论的基本观点，把公司作为一种合同机制，取代市场。公司内部的科层序列很好地降低了合同各方的交易成本。根据这一理论，公司合同的基本分析单位是个人（各个合同方），股权只是公司这一合同联结体的诸多“投入”要素(包括资本、经理才能、劳动力和原材料等)之一。马克思主义政治经济学认为，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础。法与经济系表里关系，尤以公司法等经济类法律为甚。公司法作为适用于经济领域的商法法律部门，有着自己特定的调整对象，即市场经济条件下公司运行过程中所发生的经济关系，具体包括公司内部经济关系（股东、董事会、经理、职工及技术人员等关系）和公司外部经济关系（公司与债权人、债务人及社会公共利益等关系），公司两种关系都以经济性为内置，以规范性（法律）为体现，即公司经济法律关系的客体如人力、资金等，都是一种资源，需要在法律上分配从而形成权利，以便使成本最低、效率的最高化、收益的最大化以及公司利益和社会公益的均衡。

　　　　（二）公司法契约理论的实践回归

　　　　理论研究最终要回归于实践。公司虽冠以“公”字，但绝非公法主体，而系私法主体，天然需要弘扬公司自治与股东自治精神。这一理念在新公司法体现得淋漓尽致，新公司法通过公司章程——自治权的载体，并授权公司章程可以在法定事项以外，根据公司的实际经营情况和公司治理结构的需要设定公司的相关经营和治理要素。公司章程作为股东间的“契约”，对股东具有绝对的、排他的法律效力。因为股东作为当事人是自身利益的最佳判断者和抉择者，既然股东在章程上签字就是对“契约”的认可，从而是对自己权利的一种处分，这种处分权的行使的结果对股东来说是其必然了解和知晓的。因此，实践中必须尊重股东的意思合致，尊重股东自治。

　　我国新《公司法》第七十二条第四款规定：“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。应用但书的这一规定，旨在尊重公司自治，在维护公司的人合性质的前提下，允许公司章程对股权转让作出特别约定，甚至可以在某种程度上突破《公司法》的有关规定。对于有关的股权转让事项，法律并未做禁止性规定，相反，法律已经明确授权公司股东自行在公司章程中规定。或者说，有关股权转让的事项，完全可以突破法律的规定，而不被视为违法，这也是我国新《公司法》关于公司自治的突破性规定。

　　　　二、股权自由转让的外部性——人合性的打破

　　　　（一）股东优先购买权的经济学解读的意义

　　　　股权转让发生于股东之间，根据《中华人民共和国公司法》第七十二条第一款“有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权”之规定，股东之间转让股权并不存在优先购买之情形。《中华人民共和国公司法》第七十二条第二款所规定的股权优先购买权系针对公司股东向股东以外的人转让股权，其他股东享有优先购买的权利，并不适用于股东之间转让股权。《中华人民共和国公司法》第七十二条第三款所规定的“股东按各自出资比例行使优先购买权”仅适用于股东向股东以外的人转让股权。《中华人民共和国公司法》第四款规定“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”。 《公司法》72条第二款，是股东优先购买权的法律依据。这一制度的设计，主要是保护有限责任公司的人合性，其实说白了就是保护交易的稳定与安全。有限责任公司的合作纽带主要不在于资本的组合，而更多地来源于股东间的信赖。有限责任公司的股东人数较少，且建立在彼此相互信赖基础上，没有这种信赖，公司很难从筹划、设立、运营一直存续下去。现实中，有限责任公司的股东之间往往是亲属、朋友，存在着一定的感情基础，使大家相信彼此是可以信赖的，不会恶意损害合作伙伴。人合性在一定程度上，有效地维护了公司正常运转，提高着管理的效率，并能由此增进全社会的经济利益。所以从经济学角度来分析股东优先购买权的权利属性是更能契合公司法律制度的价值，也是现实的需要。

　　　　（二）股东优先购买权的经济学解读

　　　　当一个人从事一种影响旁观者利益，而对这种影响既不用付报酬又得不到报酬的活动时就产生了外部性。如果对旁观者的影响产生不利时，就产生了负外部性，如果这种影响是有利的就产生了正的外部性。[6]这就是经济学外部性理论。在存在外部性时，社会对市场结果的关注扩大到参与市场的买者和卖者之外，包括间接受影响的那些旁观者的福利。这时，就需要改变激励，以使人们考虑到自己行为的外部效应，即外部性内在化。

　　　　正如自然法学派解释的那样，能给予个人最大限度的自由的法律就是合乎正义的。我们知道公司是一种标准契约，契约自由原则就应该是公司法的基本原则，股权的自由转让也就应该是这一原则的具体体现。但是股权转让双方（即出让股东和第三人之间）从事交易活动时，却影响了旁观者——其他股东的利益及公司相关人的利益从而产生了外部性。由于有限责任公司是人合兼资合公司，是各个股东基于对彼此的信任为了盈利而投入一定资本经营而达成一致的契约，故以维护股东利益为宗旨。由于企业经营的外部性问题，必须考虑公司债权人及其他利益相关者的权益，并且包括社会公共利益。当股权对外转让时，受让人为外部第三人，第三人受让股权就意味着第三人享有股权从而加入公司，参与公司的决策与经营，甚至改变公司经营的方向，这样就破坏了公司的人合性（即信任）和公司经营的稳定性。这就是股权对外转让所产生的外部性。正如波斯纳指出的那样，“如果市场交易的成本过高而抑制交易，那么权利应赋予那些最珍视他们的人。”[7]法律的作用即在于使人们进行合作的交易成本最小化，并竭力降低合作不成带来的损失。根据科斯定理，如果交易费用不为零，交易双方可以利用产权的明确界定，通过双方的协议来达到资源配置的最佳效率，从而克服外部性，而无须抛弃市场机制。因此，最能降低交易成本的制度并是最有效的制度。股权对外转让产生的外部性，使交易成本大于其转让过程中所得的收益(因为破坏了公司的人合性和公司经营的稳定性，成本巨大)，此时出让股东和其他股东之间就需要达成某种协议来克服这一外部性，此种协议——股东优先购买权就应运而生了。

　　　　目前世界大部分国家都把股东优先购买权作为一种约定性的权利，由公司章程来决定，这是和股东优先购买权的本质是契合的。此等意义上的股东优先购买权是为了经济理性的实现，力求参与各方主体利益最大化，是在自由和限制之间平衡的结果。一方面，股权转让自由，当事人意思自治应该最大限度地尊重当事人的意思表示，如果对于股东的股权转让予以过多的限制，将一个已经无意于再继续经营公司的股东强留在公司，对于公司自身发展未必有利，也必然会打击到投资者的积极性和信心。另一方面，对于有限责任公司而言，股东间的信任和合作是其赖以生存的基础，有限责任公司的人合性必然要求对股权的对外转让（即股东的进入与退出）加以一定的限制。此种限制正如前论述的那样，它是协商、达成合意的结果。

　　　　尽管在我国《公司法》72条规定了股东优先购买权制度，而不是像其他国家那样由公司章程来规定，成为了公司章程没有排除适用的情况下的一种补充，其实从股东优先购买权的操作程序及其制度本身的运作机理来看，它仅仅是程序上的一种权利。因此，股东优先购买权并不是法律法规强制性规定，否则又怎么理解我国《公司法》72条第4款的 “公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”呢？因此，侵犯股东优先购买权的股权转让并不当然无效。

　　　　三、侵犯股东优先购买权协议的效力的经济分析

　　 　 （一）司法实践中的侵犯股东优先购买权协议的效力认定

　　　　在股权转让法律关系中，一方面，股权作为股东向公司让渡出资财产所有权所换取的对价，体现了股东与公司之间的法律关系；另一方面，股权作为股东基于出资取得的公司成员资格的标志，体现了股东相互之间的法律关系。因此，股权转让合同所涉及的法律关系主体与普通的买卖合同不同，呈现出多元化。司法实践对于这种侵犯股东优先权的股权转让，一般主张股权转让可撤销，而且其他众多的利害关系人也经常会提出股权转让合同的效力问题。如山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）（2006年12月26日省法院审判委员会第68次会议讨论通过　鲁高法发[2007]3号发布）第45、46条的规定，“股东未按照《公司法》第七十二条第一款的规定征得其他股东过半数同意而向非股东转让股权的，其他股东可以申请人民法院撤销股权转让合同；股东经其他股东过半数同意转让股权，但未向其他股东告知转让价格等内容而与非股东订立股权转让合同，或者股权实际转让价格低于告知其他股东的价格的，其他股东可以申请人民法院撤销股权转让合同”。

　　　　除认定可撤销外，如果有限责任公司股东在向股东以外的人转让股权时未依法履行积极的通知义务，进而侵害股东优先购买权，司法实践中法院也会认定此种转让协议因违反这一条款归于无效。例如，笔者在引言部分提到的那个案例，“最终法院确认了苏某某与刘某某之间的股权转让行为无效”。[8]并且根据法律实践，对于上述的股东优先购买权的侵害，一般将股权转让方列为被告，股权受让方列为第三人。例如2003年6月3日江苏省高级人民法院审判委员会第21次会议通过的《江苏省高级人民法院关于审理适用公司法案件若干问题的意见（试行）》第5条规定第二款规定，股东以优先购买权被侵害提起诉讼的，应列股权转让方为被告，股权受让方为第三人。也有人主张把此类协议的效力归于效力待定，如签订合同后，告知其他股东，其他股东过半数同意并不行使优先购买权，合同有效；如过半数股东不同意或同意但行使优先购买权，合同无效。在法院判决前仍未经过过半数股东同意并放弃优先购买权，应认定为无效合同。

　　　　综上所述，司法实践中一般把此类合同的效力归为无效、可撤销、效力待定。但是这些司法实践是基于传统民法理论，没有从经济学角度考量交易效率，是有悖商法精神的。

　　　　（二）股东优先购买权协议的效力的交易成本分析

　　　　波斯纳认为，合同法的基本功能就是为了防止人们对契约的另一当事人采取机会主义行为，以促进经济活动的最佳时间选择，并使之不必采取成本昂贵的自我保护措施。[9]合同法还有两个一般功能，一个是通过合同中一些规范行条款减少交易的复杂性；另一个是通过填补契约中的遗漏条款而使当事人的协议变得更为完美。这些功能都有利于降低交易成本，从而达到利益最大化。科斯第一定理指出：如果交易成本为零，无论如何选择法律规则和配置权利，有效率的结果都会出现。而科斯定理二认为：当交易成本为正时，怎样进行法律制度有效率的安排，才是着重进行研究的。也就是说“法律应该在权利界定上使社会成本最低化、社会资源配置达到最优点”[10]为其理论基点。在股权转让制度中，交易成本是现实存在的，因此对其中的权利界定和分配的效率进行分析十分必要，包括公司股东的股权自由转让、公司人合性的维护及其他股东经营安全保障权、第三人受让股权的交易安全保障权予以分析取舍、以实现资源最佳配置和效益最大化。因此，我们在认定侵犯股东优先购买权的股权转让效力的究竟做何种选择，其实本质上就是在法律上对权利作何种安排，尽管立法上没给出明确的态度，需要立足于公司契约法理论，对此问题作经济分析。

　　　　（一）成本——收益分析

　　　　1.股权转让的缔约成本

　　　　股权转让的缔约成本主要是指股权转让人、受让人之间进行谈判并达成合意所支付的费用。也即股权交易双方在获得有关市场信息后，基于对股权的不同认识而讨价还价，实现权利交换支付的成本。当股权转让的双方（交易当事人）获得了有关交易信息，并与交易对方经过讨价还价，就协议之主要条款达成“合意”之后，便意味着契约此时已成为“依法必须履行的一种许诺”，即已经成立的协议。

　　　　显然股权协议的成立过程中需要一定量的人力、物力、财力及时间、信息等资源的支出，其成本投入是相当巨大的，如果我们不考虑其他因素，仅从协议本身来说，应尽可能维护协议的效力，因为这样可以节约成本，避免浪费，如果协议无效，为协议所付出的成本就真的“沉没”了。

　　　　2.履约成本

　　　　履约成本主要包括在履行合同过程中当事人彼此实现权利和履行义务所支付的对价和担负的风险。对价原本是英美合同法上的效力原则，其本意是为换取另一个人做某事的允诺，某人付出的不一定是金钱的代价，也许是购买某种允诺的代价。比如在履行股权转让协议中，买方应付出金钱（当然不一定是金钱），卖方应付出相对应的股权，其实就是合同的内容。合同无对价无效。从法律关系看，对价是一种等价有偿的允诺关系，某人允诺是为了换取另外一个人对允诺的承诺。从法经济学角度说，对价就是冲突双方处于帕累托最优状况时实现帕累托改进的条件。在平等个体之间法律关系冲突情况下，效率的解决只能通过平等个体之间的妥协关系来解决。在协调平等主体之间相互冲突的法律关系过程中，只要满足对价，自由让度并给予及时补偿而不使任何一方损失的条件，就能实现帕累托最优到帕累托改进的效率。 至于股权转让担负的风险与协议当事人的机会主义密切相关。在履约过程中，一方实施欺诈、胁迫、乘人之危等机会主义行为的可能性越大，另一方承担的风险就越大；协议履行期越长，风险系数也越大；股权份额的多少、股权价数额高低等都对股权转让合同履行的风险系数产生作用。　因此，不管是从效率的角度还是避免合同当事人的机会主义都要求尽量避免认定股权转让协议的无效，因为此时的成本最小，收益最大。

　　　　3.　社会成本。权利运行的社会成本是指权利运行中全社会的总支出，他实际上由个体成本和外在成本两部分组成。个体成本是指合同当事人因合同所承受的费用。外在成本是由社会或其他非受益者直接或间接承受的费用，也就是权利运行的外部经济效果。和普通商品买卖合同不同, 股权转让合同的签订与履行不仅直接影响转让双方的切身利益, 而且波及合同外的利益相关者（包括公司、债权人、劳动者）的切身利益。因为, 股权转让合同一旦履行, 不仅在转让双方间发生对价的对待给付, 买方亦有可能参与公司经营管理, 改变公司经营理念、经营方针和经营航线, 甚至从根本上颠覆公司原有经营与财务状况。如果股权转让合同嗣后被认定为无效或撤销，所有这些期待的利益落空和现实的损失相加将使社会成本高昂，甚至高过缔约与履约成本之和。为此，从公司法契约路径出发， 加速股权流转，应尽量维持合同效力。

　　　　合同效力状态有四种，即有效、效力待定、可撤销、无效。从交易成本角度来看，效力待定使得该类转让处于长期不确定状态，造成资源被冻结、难以发挥效用的状态再加上由于转让行为的不确定性带来的风险，因此成本巨大应舍弃；合同无效将使股权转让的缔约成本及履约成本大部分沉没，尽管依据合同法原理，合同无效，自始无效，应该回归到没有签订合同前的状态，但是为成立合同所耗费的缔约成本以及履约成本只有一部分能够回归，而且合同目的未达成，股权转让的期待利益也消失了，再加上机会成本，因合同无效而耗费的成本太大了，因此也应舍弃。如果侵犯股东优先购买权的股权转让合同应认定为可撤销合同，在有权撤销合同的主体没撤销合同前，合同为有效；在权利主体撤销后，合同效力被撤销。因此可撤销合同不利于交易安全，使人对交易结果没有明确的把握，而且会使交易主体机会主义，应该舍弃。由于股东优先购买权只约束各个股东，因为这是各个股东达成的协议，必须信守协议，但是这个协议的效力并不能扩张到第三方，因为合同的相对性，因此侵犯股东优先购买权的股权转让有效。

　　　　（三）股权转让协议有效的预期——激励分析

　　　　激励（incentive）是引起一个人做出某种行为的某种东西，诸如惩罚或奖励的预期[11]。由于理性人通过比较成本与利益作出决策，所以他们会对激励作出反应。理性的经济人在不同的法律规则下，会对不同行动作出预期，根据预期的收益成本大小而采取不同的行动，并通过实际的结果来调整自己未来的行为。

把侵犯了股东优先购买权的转让协议效力认定为有效，各个利益主体将对这一激励采取不同的行动（假设各个利益主体都是理性经济人）。转让股东本来就有自由转让股权的权利，而且他将通过转让公司股权的方式而退出公司，否则只有通过公司回购股权，但是条件比较苛刻。倘若股东由于某种原因不想经营公司，欲退股走人，此时他有两种选择：其一，把自己拥有的股权份额转给公司其他股东；其二，把自己拥有的股权份额转给交易第三人。但是如果本来就由于经营公司而与其他各股东发生矛盾（或其他股东联合起来压低价格），为了利益最大化，自然就想到对外转让股权。对外转让股权将使自己利益达到最大化，假使把侵犯股东优先购买权认定为有效，将使转让股东实现转让股权的目的顺利达成，节省了成本，因而也是有效率的，此种法律安排将促进交易，并最终达到经济均衡，实现帕累托最优。对于拥有股东优先购买权的股东，此种安排表面上看，是受损的，因为打破了公司的人合性甚至影响公司的经营，但是由于他们的股东优先购买权被侵犯，鉴于契约的约束（因为股东优先购买权是为了克服经济外部性而各股东一起商议的权利），公司及其他股东有权不认可受让人取得股东资格，公司不应办理股权变动的变更记载或者变更记载手续，因此该合同就无法实际履行。对与受让人来讲，他将承担合同无法实际履行的后果，虽然他可以让转让股东承担违约责任，但是他取得股权而收益的合同目的没有达成，况且追究违约是需要成本的，因此他也会很谨慎，仔细考察转让股东的信誉及有无股权的瑕疵。由此可见，认定侵犯股东优先购买权的股权转让有效，不会损坏其他股东利益，反而节省了其他股东的成本，既尊重了契约自由精神，鼓励了交易，促进股权流转，体现了效率，又因为契约精神还有约束的一面，这样就保证了公平。只有认定为有效的协议才是真正的从“身份”到“契约”的转变，才是真正的契约精神。

　　　　结语、回归契约精神——自由与信守

　　　　行文至此，突然想起了支付宝的股权转移风波。近日财新总编辑胡舒立更在《新世纪》周刊发表社评《马云为什么错了》，指责马云违背了契约精神。这使我们不禁反思：何为契约精神？这一西方文明社会的主流精神，其本质是一种契约自由的理念，是一种自由、平等、守信的精神。回归契约精神，就是要在自由与守信作出一个平衡的选择，并实现效率与公平的均衡。本文试图以公司法契约精神为路径，以法经济学为视角，对股东优先购买权的权利属性作出了经济解读——为克服经济外部性而协议的权利，并由此认定侵犯股东优先购买权利的转让是有效。自觉本人才疏学浅，文中恐有诸多谬误，但求抛砖引玉，希望引发诸多方家更有价值的思考。

　　　 【参考文献】

　　　 [1] ［美］科斯著：《企业、市场与法律》，盛洪等译，三联书店上海分店1990年版，第10页。

　　　 [2] ［美］弗兰克·伊斯特布鲁克、丹尼尔·费希尔著：《公司法的经济结构》，张建伟、罗培新译，北京大学出版社2005年版 ，第1～2页。

　　　 [3] ［美］科斯，阿尔钦、诺斯著：《财产权利与制度变迁》，中译本，上海三联书店、人民出版社， 1994年版，第59～87页。

　　　 [4] 詹森和梅克林（Jensen & Meckling）：《公司理论：经理行为、代理成本和所有权结构》,（Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Ownership Structure），《金融经济学》（J. FIN. ECON.），1976年第3期。

　　　 [5] ［美］理查德·A.波斯纳著：《法律的经济分析》（下），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，第514页。

　　　 [6]［美］曼昆著：《经济学原理》（微观经济学分册）第五版，梁小民译，北京大学出版社，2009年版，211页。

　　　 [7] ［美］理查德·A.波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，第15页

　　　 [8] 参见吉宝华、宋文君：《侵犯股东优先购买权的股权转让无效》，《人民法院报》，2011年4月13日，第七版。

　　　 [9] ［美］理查德·A.波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，第115～123页.

　　　 [10] ［美］理查德·A.波斯纳著：《法律的经济分析》（上），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，1997年版，第17页.

　　　 [11] ［美］曼昆著：《经济学原理》（微观经济学分册）第五版，梁小民译，北京大学出版社，2009年版，第7页。