【论文提要】土地承包经营权转让是承包权流转的方式之一。一直以来，我国采取禁止和严格限制土地承包经营权的流转，在解决人地矛盾、兼顾效率与公平方面曾发挥了重大作用，不可否认其历史功绩，但随着我国改革开放的深入，经济社会的不断发展，尤其是城市化、工业化进程步伐的加快和农民工队伍的不断壮大，我国农村面临的主要矛盾不再是农民的生存问题，而主要是如何致富和缩小城乡差距的问题，实行严格限制土地承包经营权的流转显然已经不能适应市场经济的发展，其弊端逐渐显现。

　　　　农村土地承包经营权流转开始于上个世纪 80年代，立法经历了“禁止流转到逐步开放”的过程，2002年的《农村土地承包法》明确规定土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或其他方式流转。2007年10月1日正式实施的《中华人民共和国物权法》将土地承包经营权正式纳入用益物权，从理论上来说，这已经排除了土地承包经营权自由转让的法理障碍。但现行法律法规对转让方式流转承包经营权又附加了诸多的限制，导致土地承包经营权的转让过程中产生了许多问题：农民的权益不断遭受侵害、抛荒土地日益增多、农业产业化发展难以形成……。本文针对农村土地承包经营权转让的困境，为完善土地承包经营权转让制度，提出法律明确规定转让不得改变土地的农业用途前提下，土地承包经营权转让由承包人自主决定，而无须经发包人同意及完善相关配套制度的建议，以供商榷。

　　　　【关键词】土地承包经营权　转让　完善

　　　　引言

　　　　根据《农村土地承包法》第3条的规定，我国的农村土地承包方式分为家庭承包取得的土地承包经营权与其他方式取得的土地承包经营权 。基于中国历史长期发展过程中多种因素，因为这两种土地承包方式在承担社会功能上存在差异，所以立法者在具体的制度设计上有所不同。虽然法律规定两种承包经营权都可以转让的方式流转，但是在转让的条件和程序上却有着不同的规定。对基于其他方式取得的土地承包经营权转让限制较少，只要在保证土地用于农业生产的前提下，土地承包经营权的转让基本是自由的；对基于家庭承包产生的土地承包经营权的转让法律则规定了诸多的限制。随着经济社会的不断深入发展，其存在不合理之处逐渐的显现。笔者在下文的论述中，仅涉及由家庭承包方式而产生的土地承包经营权转让。

　　　　一、我国现行农村土地承包经营权转让的缺陷分析

　　　　（一）承包权转让必须经发包人同意过于严苛

　　　　综观各个学者的观点，笔者认为，土地承包经营权转让应定义如下：土地承包经营权转让是指原承包方（出让人）在土地承包经营权有效期限内通过协议、招标、拍卖或赠与等方式将部分或全部土地承包经营权让渡给其他具有从事农业生产经营能力的经营者（受让人），由后者履行相应土地承包合同约定的权利和义务的行为。根据《农村土地承包法》第36条的规定，“土地承包经营权流转的转包费、租金、转让费等，应当由当事人双方协商确定”。但是根据《农村土地承包法》第37条的规定，以转让方式流转的，应当事先向发包方提出转让申请并经得发包方同意。在农村土地承包经营权转让过程中，赋予农村集体土地所有人同意权实际上使得农地所有人处于当事人地位。对农村土地承包经营权之转让也极为不利。

　　　　禁止或过多的限制土地承包经营权转让，则会使得土地的价值不能充分的体现。首先，不利于物尽其用，提高土地利用效率。土地的细碎化也会导致生产成本的增加，同时会降低经济效率。其次，阻碍城市化、工业化的进程。禁止或严格限制土地承包经营权的转让，将使农民欲成为城市居民必须放弃土地承包经营权，而不能保留权利或将财产权利变现，然而在城镇化过程中，我们绝不能随意侵犯农民的土地承包经营权，不能将放弃土地承包经营权作为农民进城的一个条件，客观上导致农民消极对待转换身份，影响城市化、工业化的步伐。

　　　　（二）转让方与受让方自合及条件限制缺乏应有的客观性

　　　　1、关于转让人方面，《农村土地承包法》第34条规定“土地承包经营权流转的主体是承包方”，第36条“流转的收益归承包方所有，任何组织和个人不得擅自截留、扣缴”。《农村土地承包经营权流转管理办法》第6条规定“承包方有权依法自主决定承包土地是否流转、流转的对象和方式。任何单位和个人不得强迫或者阻碍承包方依法流转其承包土地”。无论从法理还是现行法律规定看，农村土地承包经营权的承包方成为当然的且是唯一的转让人是勿庸置疑的，但其地位实际上已被严重架空。

　　　　2、关于关于受让人方面，根据《农村土地承包法》第41条之规定，受让人须是“从事农业生产经营的农户”，《农村土地承包经营权流转管理办法》对其资格限制有所放宽：第9条规定“农村土地承包经营权流转的受让方可以是承包农户，也可以是其他按有关法律及有关规定允许从事农业生产经营的组织和个人。在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权。受让方应当具有农业经营能力”。土地改革的方向不是把农民限制于土地之上，而是尽可能促成农民身份的转换，推进城市化进程。因此，应当取消受让方必须是“其他从事农业生产经营的农户“之法律规定，将更有利于农村土地资源的优化配置，真正实现转让方收益的最大化，达到切实保护转让方的合法权益和实现提高农村土地利用效率。①

　　　　（三）土地承包经营权转让缺乏配套制度保障

　　　　《物权法》将土地承包经营权的权利性质明确为用益物权，赋予农民获得更大程度的自主权。但从目前农村土地承包经营权转让现状来看，既存的法律规范对农村土地承包经营权的转让并未发挥明显的促进作用，实践中仍然广泛存在着土地承包人“宁可撂荒土地”也不愿让渡承包经营权，其他市场主体(包括农户)宁可把资金存入银行也不愿投资农业生产经营活动的情形，在全国范围内虽出现土地承包经营权转让明显呈上升趋势，但并未出现预期的农村土地承包经营权大量合理而有秩序转让的现象。

　　　　1、城乡户籍的二元结构及用工制度的不合理导致非农就业不稳定。随着城市化、工业化进程的加快，虽然农民的就业门路不再单一，从事单纯的农业生产的人数大大减少，但是土地的就业功能只是有所弱化，而并没有消失。根据我国的国情和历史原因，长期以来，政策偏向于优先发展城市，我国实行的城乡户籍的二元结构及用工制度的不合理，导致已经进入城镇并且有了稳定工作和住所的农民因为户籍问题仍然享受不到同城镇居民一样地待遇，在就业、医疗、养老、住房、子女教育等方面都无法享受与当地居民相同的待遇，始终存在生活上的后顾之忧。因此，原籍承包的土地和房产成为生活的最后保障线，使得他们宁可抛荒也不愿转让。

　　　　2、我国农村社会保障体系尚未健全，严重阻碍了以产业化、市场化经营为目标的农村土地承包经营权的转让。当今中国都在轰轰烈烈地进行城市化、工业化建设。在这个过程中农村人口必将大量转为城市人口，人们收入渠道必将呈现多样化趋势，城市化使土地的社会保障功能必然弱化。 “经济来源的多样化市的现行农村土地制度所具有的三大功能——社会保障功能、社会归依功能、社会调节功能在一部分农民那里已趋向弱化，农民进城务工经商的热潮彻底的冲击了这些传统思想，许多农民已不再把目光盯在土地上。”②我国的城乡发展二元化结构的长期存在，不仅使广大农民的生活水平提升较慢，而且使城市发展特别是城市经济发展也面临后劲不足的问题。短期内，我国城乡二元体制还难打破，在广覆盖、强力度的农村养老保险和医疗保险有效建立之前，对农户而言，农民不得不视土地为生存之本，土地多少还兼有社会保障的功能。为了剥离土地承包经营权的社会保障功能，就必须建立相应的社会保障替代体系，使农户在社会保险、福利制度等方面与城镇居民享受同等的待遇。而现今我国的社会保障体系尚未健全，因此，要实现直接促进农村土地承包经营权理性的转让就必须有相应的制度安排来去除以上两个阻碍土地承包经营权转让的因素。

　　　　3、土地流转市场滞后，使得土地承包经营权难以有序发展。目前，我国农村土地转让中的自发性、随意性和盲目性问题较为普遍，转让签订书面合同的不多，即便签了书面合同，相当部分也不规范或条款不完备，埋下了许多隐患。虽然不少地方建立了流转中介组织，但由于缺少服务手段和调控能力，缺乏必要的经济利益刺激机制，土地流转的供求信息不能及时有效沟通，导致农户有转出土地意向却找不到合适的受让方，而想扩大经营规模的专业大户，又难以找到有流转土地意向的对象。加上没有建立科学的土地流转价格形成和指导机制，土地转让价的确定没有可操作的价格标准，容易出现竞相压低价，损害农户利益的行为，也影响了土地转让的推进。要促进土地承包经营权的有序转让，培育中介组织，建立健全土地市场流转机制势在必行。

　　　　二、完善现行农村土地承包经营权转让的对策思考

　　　　虽然，相关法律法规对土地承包经营权转让附加诸多的规定，但是近年来，农村土地承包经营权转让明显呈上升趋势。造成大量农村土地承包经营权转让的主要原因：一是国家惠农政策的出台，极大地调动了农民种粮的积极性，农村土地也在不断升值，部分从事二、三产业的农民将部分承包地或全部承包地转让出去。二是农村劳动力丧失和劳动力向第三产业转移，使农户自愿将自己承包土地经营权全部转让给其他农户，收取一定费用。从社会实践上说，社会发展决定了土地承包经营权的转让是必然的趋势。

　　　　（一）放宽转让条件，废除“发包方同意权”的规定

　　　　1、废除发包方同意权有利于保障农村土地承包经营权人的财产权利和农业生产经营自主权。土地承包经营权转让须经发包人同意的规定违背了土地承包经营权物权性质。土地承包经营权转让，并非是土地所有权的转让。对于受让人而言，得到的是仅能用于农业生产的权利，而不能自己改变土地的农业用途性质，不存在使我国耕地大量减少，从而不利于国计民生和我国自给自足的粮食安全战略的情况。每一个人都是自己最佳利益的判断者。土地对于农民而言是其唯一和最终的依靠，这种深厚的感情使得农民在作出放弃决定的时候会以一个“理性经济人”的立场来综合分析其利弊。农民对土地承包权利是否自愿放弃，要取决于他是否寻找到其他更好的就业与谋生道路。当他能够找到一种更好的谋生方式时，他很明显是因为自己的生活有了更好的保障才自愿通过转让方式脱离土地的；而对于那些仍在寻找更好的谋生方式的农民来说，土地对他们仍然是最后的家庭保险依靠，即使他们不想自己耕种土地，他们也不会轻易将土地转让出去，而会选择出租、转包等比较保守的方式将土地承包经营权仍牢牢控制在自己的手中。长期以来政策都是偏向城市发展，农民在为城市化进程贡献了太多，土地是农民的唯一可增值的财产，如过多的加以限制，无疑是将农民束缚于土地之上，剥夺了他们和城镇居民一样平等参与市场竞争，尽享改革开放成果的权利。回首桑沧历史，中国社会的每一场重大变革，中国人民的每一次重新出发，几乎都是从土地开始。现如今，对农民土地权利的侵害，主要是公权力的滥用，而不是经济上强势者对弱势者的掠夺。因此通过“经发包人同意”的规定来将土地转让严格限制在社区范围内，以巩固农村土地的生存保障功能和固守18亿亩土地红线是不可取的。

　　　　2、废除发包方同意权必须坚持土地用途管制。我国长期存在人地矛盾，人口多、耕地少，且耕地总体质量不高，土地资源严重不足。针对这一系列问题，国家的多部法律都有耕地保护的规定。法律已经明确土地承包经营权为一项用益物权，这意味农民将获得更大程度的自主权，在此情况下如何保护土地资源将是一个严重的问题，因此，必须在坚持土地用途管制的前提下废除发包方的同意权，国家采取必要的法定形式，使农村土地各种现有性质固定化，土地用途变更程序化。明确土地产权登记制度，一方面以法定形式明确土地产权的归属；另一方面以法定形式固定土地登记之用途。国家土地用途管理主要是对土地登记之用途的管理。可以通过登记备案的方式对转让的用途进行限制和管理。在设立、转移或行使土地承包经营权时，如果擅自变更土地用途，政府土地主管机关可对此行使强恢复原状或行政处罚的权力。同时，可以由法律明确规定一定年限内闲置或是用于非农事业的，由土地所有人予以收回。

　　　　综上分析，笔者认为，应废除“发包人同意权“的规定，但是，转让土地承包经营权采取向发包人登记备案。这样既不是完全断然地完全禁止土地承包经营权的转让，也不是土地承包经营权在转让之后自变为非农的土地用益物权，防止土地承包经营权转让之后改变其用途，造成耕地的流失或者破坏。

　　　　（二）完善出让人的权利及放宽受让人的受让条件

　　　　1、完善土地承包经营权出让人的权利。土地当今中国集体土地所有权主体虚位的现象十分严重。“在中国现行的土地集体所有的体制下，乡镇领导、村和村民小组负责人在法律和事实上扮演着农村集体负责任的角色，他们对土地的转让享有决定权……”。ƒ土地出让金和农地征收费用之间的差价产生的收益让他们蠢蠢欲动，导致实践中侵害农民土地承包经营权的事件时有发生，进而使耕地大量流失。在2010年的土地市场上，政府获得的出让金总额高达2.7万亿元，同比增幅达70.4%。法律明确了土地承包经营权是一项用益物权，农民为了自身利益维护自己的财产，则会对抗一些不合法的耕地流失。

　　　　现有土地承包经营权的自由转让程度还非常之低，不利于发挥土地的效能和利用率，不利于土地创造新的价值，不利于农民收入的增加。对于农民来说，可以供他们支配的财产十分有限，甚至可以说土地是他们唯一可以支配的并不断创造价值的财产。如果过多的限制了土地的转让，无异于限制了农民创造新的价值，限制了农民收入的增加。因此，过多的限制土地承包经营权的转让对于农民来说是不公平的，应许可他们的法律规定的法定程序内自由的转让。这样一方面，可以将农村剩余劳动力转移到第二、三产业上去，转移到城镇里去，完成中国城市化发展水平；另一方面，可以实现农村现代化，提高农业经济效益，增加农民收入。

　　　　2、放宽对土地承包经营权受让人的限定条件。废除《农村土地承包经营权流转管理办法》对受让方的限制性规定，将受让方范围界定为“一切具备农业生产能力的经营者”。《农村土地承包法》第33条将受让方范围界定为“一切具备农业生产能力的经营者”。《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条第1款，却将受让方限定为“其他从事农业生产经营的农户”。这两者存在矛盾，缩减了受让方的范围。现有的“一人一亩三分地”的种田模式，并不是现代化农业的经营模式，首先，其规模效益较差，其次，也不利于节省成本和开支。从另一个角度看，放宽受让人的范围，也可以使外部资金投入农业，进行高效率的生产，以达到土地利用效率的最大化，有利于推动农业的现代化。因而，应废除受让方为“其他从事农业生产经营的农户”，限制规定，在保证集体经济组织在同等条件具有优先选择权的前提下，将受让方范围统一界定为“一切具备农业生产能力的经营者”。

　　　　（三）完善土地承包经营权转让配套制度

　　　　1、完善农民工用工制度。人出生之初的不平等，是不同国家、不同时期存在的普遍社会现象，但是一个正常、健康的社会，除了以健全的社会保障制度保护每一人的生存权利，还应该给每一个人的发展提供公平均等的机会。农民工虽然摆脱了收容遣送等旧规定的束缚，养老、医疗等社会保障也开始得以分享，然而在就业机会获得、同工同酬、劳动维权以及社会保障等方面仍然存在许多不平等、被歧视的方面。

　　　　为了消除农民的就业后顾之忧，我们应增加农民长期而又稳定的非农就业的合理预期，促进土地承包经营权的转让。第一通过加快户籍制度改革,保障农民工进城落户以及与当地居民在住房、养老、医疗、子女教育等方面享受同等待遇。第二制定配套的保护农民工合法权益的《农民工用工法》或《农民工用工实施条例》。第三建立统一的劳动用工信息发布制度及健全城乡一体化就业登记制度，以县级为单位，搭建统一的劳动用工的平台，便于农民工随时查询，便于企业随时选择，准确了解掌握进城务工人员的总体从业情况。第四健全维权救助保障机制，通过建立劳动执法、法律援助、维权救助相结合的农民工维权救助体系，正确指导农民工学法、用法、守法，切实维护其合法权益。第五建立劳动力市场按照属地化管理。将在该地就业的农民工的低保纳入当地政府的管理范畴，使得农民工有归属感，以使农民工形成合理的期限预期。在城市人的生活质量与日提高的今天，农民不应该在默默无闻地为城市人贡献，农民单凭土地的收入已经无法满足其物质和生活需要，我们不应该再将农民捆绑在土地上，应该给与农民充分的就业机会，使农民通过多种途径实现增收。

　　　　2、完善农村社会保障制度。《农村土地承包法》将保障农民基本生存权的任务寄予限制农村土地承包经营权转让，这将很大程度上消减通过农村土地承包经营权转让实现农地适度规模经营的现实可能性和实物基础。社会保障本应是政府的责任，将社会保障功能强加于土地承包经营权之上是其不能承受之重。不可否认，土地作为农村社会保障的合理之处是有其历史原因。但是随着时代的发展，农民的生存保障和农村社会保障不应再继续由土地承包经营权来承担。应通过相关农村社会保障法律制度的建立，弱化或者减轻长期以来承载于农村土地承包经营权上的社会保障功能，使其经济功能凸显，以减少农户流转农村土地承包经营权后所担心的失去生存权基础的后顾之忧，保障准失地农民的合法权益，促进土地承包经营权转让。主要内容包括：农村新型合作医疗法律制度、农村养老保险法律制度、农村最低生活保障法律制度等核心制度类型。

　　　　笔者认为，完善农村保障体系促进土地常保经营权的健康发展应从以下方面完善农村社会保障制度。第一，整合“五保户供养制度 ”、“农村特困户救济制度”及各种专项救助制度，建立统一的救助制度。第三建立农村低保制度，各地通过政府补贴、集体资助、个人出资三个一点的办法，建立健全城乡一体化的社会保障制度，为失地和流出土地的农民提供了生活保障。第二，加快构建新型农村养老保险制度。在制度安排上应考虑在自我保障的基础上逐步增加社会统筹的比例，实行个人账户与社会统筹的结合，坚持城乡统筹发展方向，建立社会统筹的基本养老保障制度框架，构建多层次农村养老保险的财政支出制度。第二，全面推行新型农村合作医疗制度。新型农村合作医疗制度是由政府组织、引导、支持，农民自愿参加，个人、集体和政府多方筹资，以大病统筹为主的农民医疗互助供给制度，进一步扩大其受益范围及提高药费报销比例。

　　　　3、积极培育土地流转市场和中介服务组织。获得土地承包经营权的农户能否转出承包地，最为关键的决定因素是劳动力的就业去向。促进农村劳动力转向非农产业就业的所有努力，客观上都有促进土地供给市场发育的效果。同时，还要着力从制度上促进土地供给市场的形成。建立健全土地产权制度，赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，给农民一颗长效“定心丸”，消除农民“怕流转时间长说不清楚”的担忧。④为此，政府应加快土地流转信息网络平台建设，及时公布、登记、变更土地流转信息，以市场化的运作模式推动农业适度规模经营。同时，政府要对土地流转进行宏观调控，完善产权登记制度，建立科学的农地资产评估体系，合理评价农村土地价值，制定严格的土地经营、管理等监督制约措施，维护群众利益，逐渐形成城乡一体化的管理。农村承包地高度分散，愿意转出与不愿意转出的土地犬牙交错，有转出意向的农户与有转入意向的规模经营者之间信息不对称。这些因素的存在，抬高了土地流转的交易成本。培育中介组织，为流转双方搭建交易平台，是提高交易效率的有效途径。

　　　　结语

　　　　综上，我国半个世纪以来和国外200多年来的经验教训告诉我们，农业必须走产业化、集约化、现代化大农业的道路，现在国家对农民土地的承包权法律规定，既保证农民的承包权不得随意侵犯，又允许农民有偿出租与转让土地承包经营权。可以看出农村土地承包经营权的转让已经具备了法理基础和现实基础，过多的限制不利于我国农业产业化的进程。对于这种趋势我们只能适应并完善，而不是阻挡。应通过完善相关配套措施来促进承包经营权的转让，这对于农民走出土地、摆脱贫穷、实现土地的规模经营、推动城市化进程将具有重要的意义。

　　　　

　　　　【注释】

　　　　① 丁关良：《农村土地承包经营权转让研究》，载《经济地理》2006年增刊，第192页。

　　　　② 迟福林：《投入21世纪的中国农村土地制度改革》，中国经济出版社2000年版，第190—191页。

　　　　③ 胡吕银：《土地承包经营权的物权法分析》，复旦大学出版社2004年版，第59页

　　　　④ 叶兴庆著：《农村土地流转既要尊重市场又要发挥政府引导作用 》，载http://www.zh-hz.com/dz/html/2009-03/20/content_21901.htm 于2013年10月12日访问。