一、利用技术措施保护知识产权的必要性及具体实践
随着全球科技的迅猛发展，知识产权领域呈现出复杂性、多样化、范围广的特点，使得对其的保护也表现出趋难性。在这种形势下，利用技术措施保护知识产权已成为保护手段的一个新元素，同时也成为一种国际趋势。西奥多罗斯扎克说：“法律试图跟上技术的发展，而结果总是技术走在前头，这几乎是一个永恒的规律。”技术一方面在不断给知识产权制度提出新的问题，而同时技术措施本身也成为“问题－解决问题”环节中不可或缺的一部分。
（一）利用技术措施保护知识产权的必要性及可行性
1、在一些高新技术领域，知识产权的侵权范围、形式等都发生了巨大的变化，且侵权传播速度快、范围广，传统的保护知识产权的手段已满足不了这种变化带来的后果，从而使得利用技术保护知识产权有了其存在的土壤。就生物技术和网络信息化技术为例，在转基因种植的生物技术发明领域中，由于自然原因，受保护的个体不断地产生含有新品种特性的种子，称为“自我复制”，这可能很难被认为是侵犯了专利的“制造权”。在网络信息化领域，由于计算机操作的简便性使得网络信息传播速度快且非常密集，以致网络知识侵权易发性频率非常高；互联网的全球性导致作品的首发地或侵权行为的始发地很难确定。
2、利用技术措施保护知识产权是高新技术产业发展的必然手段。在高新领域，由于其全球性、可更新复制程度高、传播速度快的特点，在法律上，权利人会遇到了前所未有的举证困难。正如前文提到的网络信息技术，由于网络传输无国界，会导致软件盗版复制过程迅速，方式多样，致使知识产权的权利人在举证谁是权利侵权人时陷入窘境；而在生物技术领域，由于转基因植物不断产生具有新品种特性的种子，使得最初的权利人很难举证证明后者具有侵权行为，也无法掌握侵权人侵权行为实施范围，及侵权行为所获得的实际利润，无法客观地确认自己遭受侵权的损失程度。在美国，为了应对这一困境，有些生物公司甚至聘请私人侦探对侵权者进行监视。[1]利用技术手段在网络信息技术中镶入一种能够追踪信息的软件，从而锁定侵权人实行侵权行为发生地及具体范围较之聘请私家侦探要容易可行的多。
3、较之利用诉讼手段保护知识产权，技术措施保护手段无论在时间还是金线花费上，成本都要低廉的多。依照中国人的传统思想，不是到万不得已，都不会把问题放入诉讼程序中解决，而一旦提起诉讼的知识产权侵权案件历时时间长且律师费用高昂，侵权人往往是一些个体或中小性企业，依据他们的经济情况是无法全额支付知识产权使用费的。而利用技术措施可在侵权行为未发生时就可预防，例如现在国内比较普遍使用的中国知网系统一开始在技术上就装入了相应的软件，只有支付了使用费才能阅读学术论文，从源头上就杜绝了侵权行为。再者，一旦技术措施一旦形成产业化，那么其维护的成本将会非常低廉。
4、在安全性上，技术措施加强了产品的保密性，又能防止诉讼中相关信息为竞争对手所知。此外，利用技术手段也使得权利人在新技术的拓展方面没有了后顾之忧。比如，在引入技术手段，投资回报有保证的情况下,农业企业就会将大量资本投向稻谷、大豆、棉花、小麦这些非杂交的但更为重要的农作物[2],而非局限在性状在第二代能自然分离的杂交作物。
且行之有效的保护手段。本部分以下就技术措施在实践中的运用进行分析。
（二）技术措施的具体实践运用
1、终止子技术在专利领域的运用
在专利及其技术保护领域，有两项生物技术曾引起世界的广泛关注。一是终止子（Terminator）技术，二是T-Gurt技术。其中，终止子技术由美国DPL公司和美国农业部联合开发,其原理就是在转基因的作物中植入终止子，从而使作物不能基于原始种子而培育出新的种子，即所谓的不育种子，但并不会影响作物本身含有的蛋白质、维生素等营养元素的流失，从而保护作物拥有人的权利； T-Gurt技术即“特殊性状的遗传利用限制技术”，其原理是在转基因的作物中植入某种基因，此种作物的种子是可以再繁殖的，只不过其繁殖需要某种外在的化学物质的诱使，因此种子的购买者如欲培育种子，需向种子的出售商购买此种化学诱因物质，从而获得种子。
两项技术也被统称为GURTs技术。该项技术的出现是为了保护转基因作物的知识产权人的权利，避免由于转基因植物不断产生具有新品种特性的种子，使得最初的权利人难以保护自己的知识产权，从而迫使种子的购买每年若想获得种子就需向知识产权人交付一定的费用来维持其作物的生长。GURTS技术在一定程度上被认为是弥补了法律上对转基因植物保护不足的有效手段。
具体而言，无论是当今的专利法，还是利用植物新品种权对植物新品种的保护，都不能够较为完善地保护技术开发者的利益，因此，有些公司就希冀于通过合同约定来维护自己的知识产权，例如在合同中特别注明种子的购买者在植物达收获季后，只能收获作物但却不能预留种子。虽然合同是如此约定了，但合同的履行情况无疑是重中之重。没有监督的合同履行，谁都没有自信保证合同能够得到全面真实的履行，此条特别约定无疑只不过是纸上谈兵。此外，由于转基因作物的种子被众多人购买，如欲监督其种子的使用情况无疑是一项重大的工程，成本之高，耗时之多，无法想象，并且一些国家考虑到如果一味强调对转基因作物的知识产权保护，严格限制种子的途径，可能会导致适得其反的效果，从而打击了种子购买者的积极性，更有甚者会对国家的农业发展产生影响，因为大多数种子的购买者都是农民，其种植作物的积极性直接影响农作物的收成。据此，有些国家就会适当放宽农作物种子的限制，例如美国的巡回法院通过判决，肯定了农民留种的权利和相互间交换种子的权利，但同时也指出应对其在数量上应当进行限制，以此缓和和平衡各方的利益[3]。综上，终止子技术和GURTs技术的出现和发展是技术措施在专利领域的表现，它在一定程度上达到了保护知识产权的目的，但如对其保护范围不加以限制必然会导致负面影响，更有甚者会影响人们的吃食问题。
(二) 网络信息化技术在版权领域的运用
伴随着网络信息化和计算机功能的迅猛发展，知识产权在版权领域的保护变得越来越棘手，因为只要简单的复制粘贴的操作，网络信息可以被轻而易举的复制，传播速度之快，范围之广是人力所不能及的，因此，以技术措施保护网络技术-“技术对抗技术”的手段越来越来受到人民的青睐。
版权领域的网络信息化技术主要可分为以下几种：
（1）运用反复制技术控制网络作品的复制： SCMS系统（serial copy management systems）和DRM技术较有代表性，前者可以运用相关技术控制网络作品被首次或再次复制，从而防止网络作品成为复制件的数字主盘； 后者可让著作权人借由设定特定参数，防止作品被进行无限制的复制。此外，还有微软在其Windows XP中新加的Microsoft Product Activation(MPA)产品激活技术，其目的就在于防止“不经意的复制”，通过对硬件的识别，和智能模糊逻辑，来确保软件只被授权一台计算机使用。
（2）运用加密技术限制任何人对网络作品的接触：设置防火墙、密码加码、用户签名、认证许可技术、注册技术等手段，从而通过对试用者使用网络作品的时间、次数、阅读篇幅长短进行控制，继而使欲使用者必须通过交付一定的费用或通过认证、获证的过程达到持续使用的目的。例如电子书的运营商们通过网络可以准许读者阅读一部分电子书的内容从而达到宣传的效果，同时又通过限定篇幅、阅读次数保护其知识产权不受侵犯。
（3）反盗版技术措施：如电子水印、数字签名或数字指纹技术。如为了保护网上音乐作品版权人的利益，IBM与五大唱片公司结盟，进行的一项代号为\"麦迪逊计划\"的安全数字传送系统就是一例。它的功能在于所有的专辑内容均加上编码与浮水印以防止盗版。
版权法对这些技术手段做出了反映，技术措施被纳入到版权法的框架下，甚至被认为是\"版权法在当代最出人意料的发展\"。例如，1996年的《世界知识产权组织版权公约》（WCT）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》中都有相关规定。如WCT第11条“关于技术措施的义务”中规定：“缔约方应规定适当的法律保护和有效的法律补救办法，制止规避由作者为行使本条约所规定的权利而使用的、对就其作品进行未经该有关作者许可或未由法律准许的行为加以约束的有效技术措施。”
各国的国内立法也都适应了这一普遍趋势，欧盟早在1991年的《欧共体计算机保护令》中就规定，成员国应当对于为商业目的的破解或去除计算机软件中的技术装置的行为予以制裁。美国《数字千年版权法》（DMCA）也指出法律应保护那些对控制著作权或数字化作品被侵权的任何有效的技术措施。中国2001年10月修订的著作权法第47条(6)项对著作权保护中的技术措施首次明确给予了法律保护，规定，\"未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施的\"，应当承担法律责任。
然而各国对技术措施的规定的完善程度不同，世界知识产权组织的两个条约只要求缔约方禁止规避的行为，而没有要求禁止制造和提供用以规避的设备或设计。欧盟“版权指令”则不仅禁止规避的行为，还禁止制造和销售用以规避的设备。《版权条约》和《表演和录音制品条约》只保护与作品、表演和录音制品相关的技术措施，而欧盟的“版权指令”则在此基础上还增加了保护与数据库相关的技术措施。
而我国对技术措施的具体做法是在著作权法中规定了禁止规避技术措施本身，同时通过司法解释规范那些制造或破解用以规避技术措施的行为。最高法院《关于网络著作权保护司法解释》第四条规定： 网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任。
(三) 其他领域出现的技术措施
除以上技术措施外，知识产权的技术保护措施在目前许多焦点问题上都有广阔的适用余地。如解决电子商务的安全性问题，识别“电子商标”；用技术措施来过滤相关信息，防范个人用户免于垃圾邮件的侵扰；利用技术措施，保护尚未被法律类型化调整的多媒体文件的知识产权拥有人的利益，以及利用技术措施保护网络上的商业秘密等。
但这些问题单纯依靠技术仍然不能得到解决，例如技术措施固然能够防止商业秘密信息泄露，防范交易风险，但判断网络商业秘密构成，确认电子商标和电子签名的有效性的技术标准仍然需要法律来规范明确。例如《中华人民共和国电子签名法》，就明确了电子签名的法律涵义，该法第十三条规定了电子签名被认证的条件，从而对电子签名人，电子签名依赖方，认证方的法律责任予以明确。
二、技术措施运用对公共利益的冲击
如上所述，技术措施的运用无疑为保护知识产权领域设立了一道安全屏障，但以此同时，由于其本身的不完善性和法律的滞后性，技术措施运用对公共利益带来了一定的冲击。
第一，技术措施本身的缺陷不利于动植物的多样性及繁衍，从而直接影响人类的生存环境。例如，前文述及的终止子技术，其在转基因的作物中植入终止子，从而使作物不能基于原始种子而培育出新的种子，此项技术导致种子不育，人们对其造成的对动植物多样化的负面影响表示担忧。事实上，此种担忧并不是空穴来风，因为终止子技术是靠干涉种子的基因交换来达到种子不育的目的，而这种不育基因是可以通过花粉感染其他植物的，长期以往，势必会不利于人类的生活环境和生物物种多样化。因此，有观点认为，终止子技术阻止了人类共享种子资源，一定程度上与维持人类共同的生存环境背道而驰，其违背《生物多样性公约》，对潜在基因进行锁定，妨碍了基于原始种子培育新品种的可能性。
第二，技术措施可能影响到在先合法权利，从而影响到公共利益。如终止子技术就与普通法上的农民权利起了冲突。农民被认为因为上千年来对培育，保存种子做出的贡献而拥有预留种子的权利。而生物公司通过终止子技术，迫使农民不得不每年购买新种。对于大多数发展中国家来说，对种子这种基本农业资源的威胁,无疑与国家的粮食安全和社会的公共利益紧密联系在一起。
第三，技术措施可能被滥用，从而威胁到公共利益。在版权领域，利用技术措施，进行不恰当的加密，可能对公有领域，公知技术进行侵占，从而限制信息资源的共享和公众的合理使用权。更有甚者，有时版权人采取的技术保护措施过于极端，超出了界限，使得某些技术措施本身，就对公共利益造成了威胁。例如1997年发生的江民KV300L \"逻辑锁\"事件，就是因为该公司在其新发行的防病毒软件KV3000L 版中加入了“逻辑锁”程序，而该程序能识别盗版和正版软件用户，因此当使用盗版者的密匙盘运行KV300时，该程序立即启动锁死电脑，使电脑硬盘无法使用。
第四，技术措施可能扰乱公平的市场秩序，从而影响广大消费者的利益。技术措施的发展，有可能产生垄断市场的力量，破坏正当竞争，损及消费者的权益。技术措施的发展脱离法律的控制,大公司有可能以知识产权的名义，利用技术上的整体优势实施搭售，垄断等违背竞争法的行为。
最后，技术措施可能会使原本在知识产权领域就处于不平等地位的各方鸿沟加剧。就发达国家和发展中国家而言，由于三次科技革命后，发达国家本身就拥有了很高的科技水平，特别是在高新技术产业，其拥有先进的生物技术、信息化技术等等，而这些可能直接关系到发展中国家的生存问题，如果一味强调发达国家可以通过制定国内法肯定技术措施的合法性，进而排斥其他国家对有关粮食种子的使用权，可想而知，发展中国家的人民将陷于粮食危机之中而不能自拔。知识产权委员会（Commission on Intellectual Property Rights）在其《整合知识产权与发展政策》（Integrating Intellectual Property Rights and Development Policy ）的报告中也肯定了这一观点，其指出除非有特别的需要，否则发展中国家无需签署世界知识产权组织版权条约，应该肯定发展中国家对其技术措施的立法自由。美国这种过于注重保护版权者权益的立法是不利于人类对信息资源的共享。正所谓物极必反，如果只强调运用技术措施保护知识产权人的利益，不加以一定条件的限制，那么此种“技术对抗技术”的方式最终会形成弱肉强食的局面，将会对人类和谐共处的环境带来毁灭性的灾害。
三、技术措施、公共利益与知识产权之关系
知识产权的技术保护措施的适用，对公共利益产生的种种影响，必然需要知识产权制度做出回应。本部分试图探讨技术措施、知识产权保护和社会公共利益三者间的关系。
（一） 知识产权制度设置的必要性
三次科技革命对人类社会带来的影响证明，技术进步是经济发展及社会福利的源泉。在这个过程中，知识产权制度起了弥足轻重的作用。
科学技术作为无形资产在知识产权制度出现之前大都可被无偿使用，大大影响了权利人的创新积极性。新制度主义经济学的代表人物之一诺思指出，创新活动中个人收益与社会收益的巨大差距，使得个人的积极性大大降低，因此倘若产权未能得到界定和保护，则创新的积极性只能依赖于一点零星的自发性，因此社会的技术与知识存量决定了产量的上限，而实际产量还要受到制度的制约。
首先，知识产权制度明确了产权归属，通过丰厚的利益回报，对科技工作者的创新精神起到激励和保护的作用。知识产权制度赋予了权利人以制造权，销售权，许可销售权等广泛的专有权，以及与这些权利相关的高额经济利益。
并且，知识产权制度不仅对技术拥有者提供保护，而且对整个技术行业的产业化提供制度保障。在高新技术领域，正是有了知识产权的保障，商家才敢于在风险极高的生物，治药，软件等领域进行高额投资。一方面，知识产权可避免高新技术产品被他人仿制的风险，另一方面，也为这种产品预留了市场空间。高新技术在知识产权的保护下，从市场上获得较高利润，从而弥补了开发的投入，又为企业的发展和产品下一轮开发积累了资金。
其次，知识产权制度对未来科技的发展具有导向和指引功能。通过专利文献制度，研究者可以知悉研究对象的历史过往及相关数据，从而避免重复的收集工作，大幅度提升了工作效率，同时为下一步工作指明了研究方向。根据WTO的估算，利用专利信息，可缩短研制周期60％，节约费用40％。
最后，知识产权制度不但包括了受保护的科学技术，而且也调整保护这些知识产权成果用以保护自身利益的技术措施，“以技术对抗技术”并不能完全达到效果，最终的解决手段仍然是“以法律保护技术”。知识产权法律制度毕竟手段多样，对于技术发明方案既可以通过专利、著作权、商标和技术秘密的方式分别保护，又可综合以上方式予以保护。
然而，知识产权制度的初衷不仅是通过权利设置和维护来保护权利人的积极性，激励其科学技术创新，而且它还给予公众最新的知识技术信息，为后续技术发展积累资源。知识产权制度通过对权利人权利时效的规定，使新技术逐渐进入公众领域，最终为社会所用；通过对强制许可和合理使用的规定，促使了科学技术的广泛传播和有效利用，为知识产权人权利的行使划出了明显的边界。知识产权制度既是科技发展的助推器, 也是知识产权人和社会公众间利益的平衡器，知识产权制度本身包含了对知识产权人的规制和防止权利滥用的权利行使原则，本文探讨的知识产权技术保护措施即为其体现。
（二） 知识产权制度对于技术措施的规置
知识产权对于技术措施的规置进一步反映了法律制度对公共利益的考量，在公众的合理使用权和知识产权的保护间维持恰当平衡。
如为了保护版权，法律规定了一般性的禁止规避版权人为保护版权而采取的有效技术措施；为了防止技术措施的滥用，法律规定了禁止规避技术措施的例外。美国1998年DMCA法第1201条，规定了规避技术措施的行为合法的七种例外，这些例外规定旨在排除技术措施对公众利益的妨碍，阻止技术措施对合理使用的限制和对个人隐私权的侵扰等，充分体现了对各方权益的权衡。
对于因为对社会公共利益的影响，发展中国家和发达国家为技术措施产生的分歧，欧盟“版权指令”采取了一个“两步法”的做法。第一步，要求其成员国自愿设置对保护知识产权的技术措施的例外或提出限制适用的条款；第二步，如果成员国没有自愿设置此类条款，那么就采取其他成员过介入的方式，确保例外或限制条件的适用用于保护公共利益。
（三）技术的发展对知识产权制度产生的影响
技术措施运用是出于对人们趋利避害心里的预见和防御，例如，当计算机复制技术的便利特点使得互联网用户在选择守法----通过书店购买或网上定购获得作品，还是非法手段----网上直接复制作品留存在个人电脑里这两种方式进行选择的过程中，大部分人很自然地会选择后者。
技术的发展便利了知识产权保护的实施，技术措施应用到知识产权的保护中，降低了知识产权保护的成本，弥补了知识产权实施的困难。此外，技术的发展对知识产权制度的原则和司法适用的具体规则都产生了广泛的影响。
事实证明，知识产权的技术保护，就是人们寻求用科技和法律相结合的手段，来解决科技的发展给知识产权制度提出的问题的一种手段。问题的关键在于法律对各个权利人（新技术的拥有人，传统知识产权权利人，其他合法权利拥有者）利益的分配，协调：体现在终止子技术中，是转基因植物权利人和农民权利（farmer’s rights）之间的矛盾；体现在MP3和P2P（peer to peer）技术中，是音像版权人和网络新技术拥有者之间的矛盾。
法律的立场应当是恪守技术中立原则和利益平衡原则。通过对具体技术措施对各方利益的影响，明确各方所应当承担的责任，协调利益，同时，促进和保护技术进步和创新。
知识产权法律的目的在于，通过修法和案例的演进，引导和鼓励新兴的技术措施被用来保护知识产权，而不是用于侵犯知识产权。2005年，由“Napster”开发者肖恩.范宁（Shawn Fanning）成立的企业美国SNOCAP公司计划推出一种新技术，这种新技术将此前被音乐界视为眼中钉的P2P方式音乐发送服务变成合法服务。该公司日前宣布正在开发嵌入到发送服务中使用的音乐数据库“Content Identification Service”（CIS）。美国环球唱片（Universal Music Group）已宣布，将向使用这一技术的服务提供其所拥有的所有音乐内容的授权。
四、我国对技术措施运用于知识产权领域的法律应对
知识产权的技术保护措施是有效和必要的,尤其在高科技领域。但技术措施的应用和实施不应当游离于法律之外,其本身应当纳入法律的调整. 技术发展进步，知识产权制度的调整演进，归根结底，其目的都是为了公众的福旨。
对于技术措施，法律应当肯定权利人适当利用技术措施保护自身权利的合法性，但也要对其进行必要限制，防止权利滥用，威胁到公共利益和其他合法权利。具体而言，我国的对策可以有如下:
首先，我国应当结合自身技术发展情况，尽早确立和完善有关知识产权技术保护措施的立法,鼓励和倡导权利人恰当使用技术措施维护自身权益,积极探索技术措施在争议领域的试用和效果。例如利用技术措施保护尚未被法律类型化调整的多媒体文件的知识产权拥有人的利益，以及利用技术措施保护网络上的商业秘密。
第二，法律不仅应当看到技术措施的必要性，也要考虑到技术措施被滥用的可能性。我国版权法仅仅规定了规避技术措施的违法性，没有规定该行为的例外情况。建议参照美国DMCA法案，将为执法和公共图书馆等有利于公共利益的特殊情况下的规避行为纳入例外情况。并且，版权法需要从技术措施的目的、范围方面来明确技术措施本身的有效性、合法性以及明确权利人须对因技术措施引起的不当后果负担法律责任。
在这方面，技术措施对公共利益的影响巨大，在拟定相关法律和公共政策时，既要考虑到知识产权法，也要考虑到知识产权法与其他法律如反不正当竞争法的衔接问题。建议在著作权法中增加一般条款，规定技术措施不得有损于公共利益，不得用于从事反竞争的不正当行为；同时在反不正当竞争法中加入具体条款，明确相关责任。
第三，在司法实践中，遇到类似问题，法院应当恪守技术中立和利益平衡原则，在权利人之间、权利人和公众利益之间做合法，合理的裁决。这有赖于知识产权司法工作者加强对技术措施的运用、特点及趋势的了解。再次，引进国外相关技术,不论是生物技术还是信息技术,应当考虑其安全性, 其现有作用和潜在影响。需要对技术措施对各方利益的平衡做出充分全面的评估，保障技术措施没有对国防安全和粮食信息安全存在威胁。如欲引进诸如终止子技术时，就要考虑政府对种子市场的控制程度，政府是否有能力保障传统种子的供应，该技术对各个利益团体的影响，对其所属的产业发展的影响。目前情况下，可行的做法是区别技术的成熟度，根据技术的难易程度和稳定程度，给以区别对待，比方对上述提及的GURTS技术，即可先考虑引进相对稳定的T-GURT技术。
第四，在解决技术措施和合理使用原则冲突的问题上，立法上，应当借鉴欧盟的做法，采取“两步走”的政策，协调知识产权保护和公共政策的冲突，不能将知识产权保护水平提到过高，要保障公众的合理使用权。比方在数据库的技术措施保护问题上，我国即可缓行，不宜立即作出规定。同时，实践中，我国应积极参加各种国际技术组织，参与制定相关技术标准及法律对策，维护发展中国家的权利，为改变知识产权领域现有的不公平现状而努力。
第五，在互联网等新兴的技术领域，政府应当提倡行业自律，加强行业协会的作用。因为对于技术标准的具体制定和操作，行业协会有着无可比拟的优势。中国互联网协会组织制订的互联网行业自律规范——《中国互联网行业自律公约》，鼓励从业单位为促进行业共同发展加以自律，鼓励、支持开展合法、公平、有序的行业竞争，反对采用不正当手段进行行业内竞争，并规定从业者应尊重、保护消费者及用户合法权益，反对制作和传播对计算机网络及他人计算机信息系统具有恶意攻击能力的计算机程序等，以创造良好的行业发展环境。在技术等专门领域，行业制裁措施，行业规范是对法律法规的有益补充，同时也能增强权利人自身的守法意识。
最后，我国要加快自主开发有相关知识产权的技术，合理制定和运用知识产权战略,在能够以专利法或专门法保护转基因植物或者一些新型权利（如对保护数据库拥有者权利的技术措施提供保护）的国家,要鼓励具备技术优势的企业积极申请专利等有关权利；同时政府也要普及知识产权信息，让企业进一步了解利用技术措施保护商业秘密等知识产权的技巧,更好地维护和保障自己的权益。
