【摘要】刑事法律本身的缺陷性要求法律赋予法官刑事自由裁量权，以保障法律实施的相对正义。然而，法官在运用刑事自由裁量权时又必然会受到自身以及外部各种因素的影响和干扰，从而易于产生滥用刑事自由裁量权，造成司法的腐败和司法的随意。我国的法官拥有的是相对的刑事自由裁量权，即是在罪刑法定原则下的自由裁量权。为了克服和避免法官在行使刑事自由裁量权过程中所带来的弊端和负面效应，应通过完善和建构的一系列的机制，对刑事自由裁量权进行规制，以保证司法的相对公正。 【关键词】刑事自由裁量权；自由裁量权运用；权力规制 序言 在整个司法过程中，法官通过运用刑事自由裁量权以及对法律的理解、解释以此决定被告人的是与非、善与恶、罪与非罪。相对于检控官，法官的刑事自由裁量权是较为完整而典型的，绝大多数学者也普遍认为刑事自由裁量权就是专指刑事法官的自由裁量权。因此，以法官为视角来研究刑事自由裁量权是抓住了刑事自由裁量权问题的核心和本质。从文献资料来看，目前国内学界对于法官刑事自由裁量权的范围及对象以及是应当采取严格限制法官的刑事自由裁量权，还是应当采取促使法官充分合理运用刑事自由裁量权等问题存在的争辩较大，学界也并未形成统一的观点。当然，存在不统一的观点，也便于我们展开讨论。不可否认，我国的法官在刑事审判中滥用自由裁量权的情况确实存在，且不论这种滥用是否是出于恶意，但实际上，这种行为已经造成了司法的随意性及司法的腐败。如何应对这种行为？采取严格限制法官刑事自由裁量权的做法显然不可取，也不符合社会发展的需要。由于法治环境尚处于萌芽状态，个人法治素养氛围也尚未形成气候，加之相关的规则和制度的缺失，致使我国的法官处于尴尬，甚至是危险的境地。仅仅依靠法官个人的魅力无法做到合理运用刑事自由裁量权，但是可以通过制度设计和规则约束对法官的刑事自由裁量权进行规制，从而尽可能地避免产生的弊端。 一、对我国法官刑事自由裁量权规制的简单考察 （一）现有的制度设计——基于两个问题的分析 罪刑法定原则作为刑事法律的基本原则之一，是刑事法官运用自由裁量权不可逾越的界限。这一原则的确立对于限制刑事自由裁量权有着非常重要的意义。但对于自由裁量权与罪刑法定原则之间的是是非非，仍然有讨论的余地。有学者认为我国是制定法国家，现代罪刑法定原则的发展背离了其最初的本义，认为刑事自由裁量权与罪刑法定原则相违背。他们认为，罪刑法定与刑法的自由裁量从根本上就是对立的，罪刑法定的真正实现应当是严格依法裁量，不得半点自由。[1]持反对意见的学者则认为，当今的罪刑法定原则相比较于早期的更为灵活方便，法官的刑事自由裁量权是当今罪刑法定主义的产物，并认为罪刑法定原则并不排斥刑事自由裁量权。在笔者看来。我国的罪刑法定原则与刑事自由裁量权可以共存，罪刑法定原则能够使刑事自由裁量权发挥其优势作用。绝对罪刑法定主义作为一种精神、一种理念，在刑事法律发展的历程中的确起到了里程碑式的作用，但绝对罪刑法定最大的负面问题是其主张的精神过分理想化而超越了现实[2]。我们不能否定罪刑法定的学术价值及其现实意义、作用。对此，我们主张，只有在罪刑法定原则视域下的刑事自由裁量权才有边际和保障的可能，刑事法官行使相对的刑事自由裁量权才能够最大程度的克服法律本身存在的局限性，徒法不能自行。 对此，陈兴良教授还有更深入的看法。他认为，在司法活动中，法官的能动作用是保证法律实施的重要因素，罪刑法定并不排斥法官的司法裁量，它能够也应当容纳司法裁量[3]。法官行使刑事自由裁量权是在法治的前提下发挥“人治”，从而达到对“法律漏洞”的及时弥补和优化配置，然而我们所一直言说的刑事自由裁量权是相对的自由裁量权，是在规则规制之下的自由裁量权，它是有章可循的。在我国，罪刑法定原则既是刑事法律的基本原则，又是刑事自由裁量权所不能逾越的边界，是不可跨越的“围墙”。刑事法官理解、解释、运用法律条文，必须是在罪刑法定原则的范畴内，根据法律的精神做出司法裁决，这是行使刑事自由裁量权的本质所在。 此外，司法解释也是对刑事自由裁量权的一种规制方法，或者可以说是罪刑法定原则在具体适用法律中的补充。法律作为一种基本的、普遍的、抽象的、概括的社会规范，其一般不可能直接适用案件的审理中。因此，在具体适用法律的过程中法律解释就显得十分重要 [4]。法律的生命在于解释。在罪刑法定原则的规制下，我国的刑事法官不能造法，法官行使刑事自由裁量权只能依靠对法律条文立法精神的理解与解释来实现。刑法司法解释存在的目的，就是为了限制法官的自由裁量权[5]。刑事法官正确理解与解释法律条文成为了运用刑事自由裁量权的关键。著名思想家培根曾有言，留给法官最小裁量空间的法律是最好的法律，但是这个空间对于不同国家应该是不相同的。在法治社会的构建过程中，法治精神及其原则要求我们严格依法办事。但是，严格依法办事不应该处处惟条文是举，将立法目的视为法律的一部分，法治可能会更具有理性[6]。通过多年的探索和发展，我国通过司法解释，加强对法律条文的细化，从而对法官的刑事自由裁量权进行规制。例如在《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》出台前，对于共同盗窃中被告人各自数额的认定，各地法院都有不同的做法。该解释出台后对共同盗窃的各种情况做出了详细规定，有效地约束了法官的刑事自由裁量权。虽然司法解释对法律条文都在尽可能的详细和完善，以至于现行《刑法》条文从原有的近200条增加到现在的400余条，然而法律并不是万能的，再周密再详尽的刑法典都不可能预知社会发生的一切现象，也不可能将现实社会中的一切囊括在法律的调整范畴里面，而这就需要法官刑事自由裁量权的存在。 （二）刑事自由裁量权存在的问题 传统自由主义理论曾提出，法官判案不同于政治决策，它不受法官个人的政治倾向和社会情势的影响，是一个客观、公正、中性的法律推理过程。正如美国学者弗兰克所言，法官依据法律和事实作出判决是一个“法律神话”[7]。实际上，在法官判案过程中，围绕法官和案件会有许多外界的刺激，法官个人的经历和个性也会影响法官对当事人、对案件的看法，仅仅依靠法官个人自律来约束其运用自由裁量权是不切实际的。内外兼制，才是对刑事自由裁量权规制的良方。法律是人类社会发展演进的产物。所以，世界上不存在孤立的、纯粹的法律，法律必然是特定社会环境下的法律 [8]。因此，刑事自由裁量权不可能“独善其身”，“两耳不闻窗外事”，它的行使必然遭受来自外界的各种影响。以曾轰动一时的许霆案为例。许霆因在出现故障的ATM柜员机上取款17.5万元，一审法院以盗窃罪判处其无期徒刑，而二审判决结果为有期徒刑五年，最后经最高人民法院核准后正式生效。一审与二审的判决结果悬殊，让人瞠目结舌，原来的“无期”量刑结果在一个审级之间被降格为“5年有期”。我们可以从本案中管窥我国法官刑事自由裁量权存在的问题与弊病。 一是刑事自由裁量权过大。从许霆案中，我们可以看到一审与二审两个判决结果悬殊，虽然前后在定罪方面一致，但在量刑方面上就出现了由无期徒刑到五年有期徒刑的巨大变化，说明我国法官具有较大的刑事自由裁量权空间，但从这里也可以看到我国刑事立法设计的不足。《刑法》对于犯罪量刑的规定尺度较为宽泛。在成文法制定规则和方法尚不够成熟的情况下，我国的法律条文设计相对来说较为粗糙，虽然不可能达到十全十美，但至少没有努力做到更好。例如在《刑法》条文中的设计出诸多“情节严重”、“数额较大”、“情节显著轻微”等模糊用语，这些语言并不是法律概念意义上的语言，看起来更多的像是生活用语，使得法官在运用刑事自由裁量权上存在较大的差距。法律条文的不确定性和模糊性容易成为“法律空白”而为法官腐败和司法随意提供了可能。本来法官个人的能力不一，认识观也不相一致，对法律条文的理解、认识和运用存在不同，法律条文设计的不确定性和模糊性就更大程度上扩大了法官刑事自由裁量权的运用。有些法官僵化地理解和运用法条而牺牲了个别正义；有些法官则扩大对法律条文的理解和认识，加之对于刑事自由裁量权的监督尚不成体系。因此，法官在适用法律上会出现滥用刑事自由裁量权的危险。 二是刑事自由裁量权遭受行政体制影响。我国不承认判例的效力，但实质上许多大案要案的审理一般都要请示上级法院、党委，甚至有时候是政府的意见。这种情况在当下俨然是一个不争的事实，但又是我们不能回避的问题。我国的法官、法院受行政体制因素的影响，事实上的独立审判权遭受到了严重削弱。虽然这个问题有过很多学者提及，但囿于我国现有的体制决定，法院脱离行政因素的羁绊仍然是一个触摸不到的梦想。看到这里，有人会问独立审判权削弱同笔者上述所提出的刑事自由裁量权过大不是存在矛盾吗？在笔者看来，这是两个不同的问题。刑事自由裁量权过大和独立审判权削弱是在两个不同领域里的比较。避免和减少行政体制的束缚和干扰，是保证刑事自由裁量权正常行使的一个努力。我们有必要通过对现有体制机制的完善，以及新制度的建构来充分保障法官合理运用其手中的刑事自由裁量权。 三是刑事自由裁量权遭受外部影响。而这种外部影响主要来自媒体的影响。台湾地区著名法学家林山田认为：“现代大众传播工具如新闻报纸、无线电与电视等之发达，往往对于法官独立性构成威胁。由于大众传播工具对于司法领域之报道，而对司法之影响程度亦日渐上增，因为整个社会舆论，均为大众传播工具所控制，有些法官之审判，就可能受此等组织之传播系统所控制之舆论所左右，而失却独立审判之立场。”[9]“媒体司法”就是对刑事自由裁量权遭受外部影响最好的一个现象例证。在一定程度上，媒体的报道直接或间接地对司法官施加某种压力，造成司法程序上的扭曲，严重的造成实际裁决者的不适格，破坏司法官独立办案的本质属性，从而阻断司法官理性化司法过程，最后造成司法不公裁决的产生。再者，媒体为了增加卖点，吸引公众眼球，往往会紧紧抓住人们心理情感的特点。在案件报道中，所采取的不是报道者的中立立场和态度，而是加入了极强的个人情感因素，以促使受众在心理上产生对案件以同情或反对的情感，增强受众对案件的关注度，进而让媒体的报纸卖得更多、媒体的点击率更高[10]。媒体此种行为，可以说在一定程度上加剧了法律问题道德化的危险，不利于法官刑事自由裁量权的行使，不利于法治中国的建构和良好社会秩序的形成。同时，作为司法官员在面对媒体时应该杜绝对没有定罪处理的案件发表言论。 三、完善与建构——刑事自由裁量权规制的出路 凡事具有两面性，有好的一面，必然有不足一面。我们要做的努力就是减少和避免不足的一面发生不良的效果，将负面效应控制在合理的范畴以内。在笔者看来，我国的刑事自由裁量权的规制需要通过完善现有的制度和建构新的制度设计两个进路来进行。具体的内容要涉及以下几个方面： （一）建构刑事自由裁量权行使的监督机制 本文主要就量刑规范化实施以来，对法官行使刑事自由裁量权监督进行讨论。刑事自由裁量权是一种公权利，而公权利就必须接受规制和监督。总的来看，量刑规范化实施后，整体的量刑较为均衡，但量刑失衡的现象依然存在。我们在适用《广西壮族自治区高级人民法院<人民法院量刑指导意见(试行)>实施细则》中发现，一些需要从重处罚的被告人的刑期上不去，而一些需要从轻处罚的被告人的刑期下不来，宽严相济的刑事政策难以体现。例如贩卖毒品罪案件，有些涉及海洛因毒品数量在50到100克的案件由基层法院审理，而在没有法定减轻情节的情况下，贩卖50克和贩卖100克毒品均确定刑期为有期徒刑15年；如在故意伤害案中，行为人实施的伤害行为造成被害人一处轻伤与造成被害人多处轻伤的情况在量刑上体现不出来，个案之间在量刑上显得不均衡；再如在“退赔被害人部分损失”一项中，量刑规范化规定可以减少20%以下，但是没有规定退赔多少就可以减少多少的基准刑，这往往由法官决定。在量刑项目上，减少基准刑的的幅度最高可达60%，可以说这些量刑项目给法官的自由裁量权留下了很大空间。另一方面是在法官行使刑事自由裁量权的时却没有专门的监督机制。如何保证法官在可以增加或者减少基准刑的幅度内能够依法、正确、公正的作出裁断，让量刑情节与基准刑的增减相持较为公平的状态，这是一个较为困难的问题。仅仅依靠法官内心是不够的，必须对刑事自由裁量权的行使设计监督机制。例如对可以减少20%以下的项目，法官要对作出减少5%的决定作出相应的说明。在人大监督方面，设置专门机构对量刑这一块进行监督，要在每一季度内对法院案件判决书的量刑评议表进行专门的抽查。在庭审方面，力求在法庭辩论阶段强化对量刑方面的辩论，不能敷衍了事。与此同时，在实施阳光司法活动中，加大刑事自由裁量权行使的透明度，防止法官在行使刑事自由裁量权过程中滥用权力，杜绝因自由裁量权引起法官腐败和司法随意。 （二）变革审判委员会制度 不可否认，我国法院的审判委员会对于讨论重大或者疑难案件和其他有关审判工作的问题起到了重要作用，但同时出现的弊端，我们也不能无视。审判委员会不参加案件的直接审理，但实质上却成为了最终审判的机构。在审委会议中，仅凭主办法官告知相关案情，更何况在会议中认真听取案情的委员们少之又少，在讨论案件时往往是职务高的说了算，或者有一个表明态度后，往往存在跟风的情况，审委会讨论如同走形式一般。我们很难想象没有仔细查阅卷宗证据的委员们会充分考虑到案件的事实。此外，审判委员会参与的案件一旦出现了错案冤案，往往难以明确责任，因此而降低法院的司法公信力。审判委员会参与案件的审理，法官的独立审判权可以说是被架空的，那么又何来的法官合理运用自由裁量权之说？因此，笔者的设想是变革现有的审判委员会制度，避免和杜绝审委会对法官刑事自由裁量权的干扰。审判委员会应退出案件的审判工作，应更多地关注审判经验的总结和审判技能的培养上，能及时为法官提出审判经验指导，为保证法官正确行使刑事自由裁量权提供经验式的指向。 （三）完善刑事案例指导制度 我国不能承认判例的法律效力，然而法官的裁判活动必须具有稳定性，如果对于类似案件出现了判决结果差距很大，例如广州许霆案与云南何鹏案。避免“同案不同判”现象成为司法机关探索建立案例指导制度的主要动因。但是在建立此项制度之前，上级法院的判决，甚至是在最高人民法院编写的《刑事审判参考》、《案例选》等刊物上的案例实际上对下级法院的裁判具有一定的影响，下级法院遇到类似或疑难案件也常常向上级法院请示，判决也受上级法院的限制。最高人民法院每年要对下级法院作出许多批复，这种也是一种对案件进行指导的途径。实际上，不管在哪种法系中，只要存在着上诉审，就实际存在着上级法院的判决对下级法院具有一定的隐性指导作用[11]。 近年来实施的刑事案例指导制度可以增加透明度，增强法院的公信力。同样情况同样处理，是一种直观的公正；同样情况不同处理，就是一种显见的也是直观的不公正。民众看司法是否公正，一般总是用朴素的思维、直观的比较来判断。本杰明·卡多佐有言“如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。”[12]法律适用上的平等是“法律面前人人平等”这一现代社会基本原则在司法领域的具体体现，“同案不同判”的现象，引发了上诉、申诉和上访等多方面的消极影响，同时也损害了法律和司法的权威。通过公布指导性案例，客观上就为办理某类案件提供了一个权威的参照物，不仅司法人员可以参照办理有关案件，广大群众也可以之作为评判司法人员对具体案件的处理是否公正、合法的标尺。但是从目前最高人民法院所公布的指导案例来看，涉及的案件类型少，不全面，也不及时。笔者认为可以根据案件的类型编撰相应的指导性案例选集公开出版，一可以给法官判案作参考，以此减少同案不同量刑的弊端；二可以给公众明白相类似的案件怎么判才适当，以此增强公众对法院判案的公开透明度和公信度。 三、结语 法官的刑事自由裁量权有其存在的必要性与合理性，然而它所带来的负面效应也是无法避免。对刑事法官自由裁量权的规制，对完善刑事司法有十分重要的意义，然而这又是一个十分复杂的问题，并非单一的方法就能实现，要真正解决这一问题，还需要法学界和实务界的共同努力。 【参考文献】 [1]王祖书：《法官刑事自由裁量权探析》[J].载《辽宁师范大学学报》（社会科学版）,2005年第28期。 [2]王在魁：《法官裁量权研究—以刑事司法为视角》[M].北京：法律出版社，2006年版。 [3]赖早兴：《刑法平等论》[M].北京:法律出版社，2006年版。 [4]刘慧卓、徐留成：《论刑事自由裁量权的理论定位》[J].载《云南大学学报》（法学版）,2004年第17期。 [5]董玉庭，董进宇：《刑事自由裁量权与刑法基本原则关系研究》[J].载《现代法学》,2006年第28期。 [6]陈兴良：《刑法适用总论》（上、下卷）（第二版） [M].北京:中国人民大学出版社，2006年版。 [7]赵秉志：《刑法解释研究》[M].北京：北京大学出版社，2007年版。 [8]陈志军：《刑法司法解释研究》[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006年版。 [9]刘 星：《西窗法雨》[M].北京：法律出版社，2002年版。 [10]董玉庭、董进宇：《刑事自由裁量权负效应及其克服》[J].载《北方论丛》,2006年第2期。 [11]周振想、林维：《略论自由裁量权及其判决展示和控制》[J].载《人民司法》,2003年第1期。 [12]许家华：《困境与出路：司法与媒体之关系》[J].载《广西警官高等专科学校学报》，2012年第2期。 [13]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》[M]. 苏力译,北京：商务印书馆，2000年版。 【注释】 [1] 刘彗卓、徐留成：《试论刑事自由裁量的理论定位》[J].载《云南大学学报》（法学版）,2004年第17期第84页。 [2] 董玉庭、董进宇：《刑事自由裁量权与刑法基本原则关系研究》[J].载《现代法学》,2006年第28期第119页。 [3] 陈兴良：《刑法适用总论(上卷)》[M].第二版.北京:中国人民大学出版社,2006年版。 [4] 赵秉志：《刑法解释研究》[M].北京:北京大学出版社,2007年版第151页。 [5] 陈志军：《刑法司法解释研究》[M].北京:中国人民公安大学出版社,2006年版第47页。 [6] 刘星：《西窗法雨》[M].北京:法律出版社,2002年版第62页。 [7] See Frank, 《Law and the Modern》 ,p 120. [8] 王在魁：《法官裁量权研究—以刑事司法为视角》[M].北京:法律出版社,2006年版第151页。 [9] 转引自卞建林：《媒体监督与司法公正》[J]，《政法论坛》2000年第6期。 [10] 许家华：《困境与出路：司法与媒体之关系》[J]，载《广西警官高等专科学校学报》2012年第25卷第2期第42页。 [11] 周振想、林维：《略论自由裁量权及其判决展示和控制》[J].载《人民司法》,2003年第1期第61页。 [12]［美］本杰明．N．卡多佐：《司法过程的性质》[M]，苏力译，北京：商务印书馆,2005年版第18页。